我国民事诉讼回避制度的立法现状分析
摘 要 这些年来，民事诉讼回避制度在逐步完善中，但是其立法现状还是存在许多不足，这种不足是多方面的原因造成的，其中不乏传统儒家文化的影响。立法的不完善，在很大程度上影响到了我国的司法实务，导致司法实务缺乏操作性，全面客观地分析我国民事诉讼回避制度的现状对于改善现状具有重要意义。
关键词 民事诉讼回避制度 回避主体 决定程序
作者简介：苟孟，四川省巴中市通江县铁佛派出所；张爱平，四川省巴中市南江县长赤派出所；崔莉娟，四川省巴中市政府投资项目代建管理局。
一、 回避主体范围过窄
按照《民事诉讼法》的规定，自行回避和申请回避是法定的民事诉讼回避程序。自行回避的主体一般包括了书记员、翻译员、鉴定人和勘验人；申请回避的主体一般只限于当事人。这种规定将回避主体的范围限制过窄，单一的规定不利于维护司法的公正价值的实现，也不利于保护当事人的利益。
（一）缺少对检察人员回避问题的相关规定
《民事诉讼法》明文规定，对于生效民事判决和裁定，检察机关有权利提出抗诉，由于抗诉原因导致再审时，法院会通知检察院出庭，那么检察员是否需要回避呢？在普通人民群众的心理，公检法是一个不可分割的整体，检察院是否回避在普通百姓心中有显著的不同，会被认为影响到司法公正。尤其是出庭的检察人员如果与再审案件有直接或者间接关系时，广大人民群众就对检察人员的出庭抱有更多的质疑，会怀疑检察人员会不会利用与检察院和法院之间较为熟悉的关系和职务之便来影响到法庭判案的进程和结果。
对于这点，目前在学术界尚有争议，有人认为，检察员的ฝ身份特殊，身肩监督和制约法院审判活动的重任，因此，检察员对于法院的影响力是不可忽略的。尤其在检察员与被审的案件有直接或者间接的利益关系的时候，这种影响力就更加不能忽视，应当适用回避制度。但是也有人认为，正是因为人民检察员和检察员的特殊使命，其参与民事诉讼所发挥的作用更加不能忽视，检察员是在代表国家行使法律监督权，因此，与ม其他的普通民众相比，检察员更具有权威性和严肃性。对于检察员不应该适用回避制度，这应该是行使法律监督权力、发挥法律监督职能的重要途径。也正因为种种的争议，目前，我国的民事诉讼法还没有将检察员列入到回避主体范围之内。
（二）没有规定法院整体申请回避问题
目前我国的民事诉ฐ讼回避制度没有规定法院整体申请回避的问题。之所以设置民事诉讼，就是为了更好地体现诉讼程序的公正性，彰显法律的公正和审判结果的公正。但是人名法院究竟该不该进行回避，理论界还没有达成共识，有学者指出申请上级法院指定的管辖可以很好地解决法院回避问题，也有学者认为法院必须成为法定的回避主体。在我国的《民事诉讼法》中，仅仅对指定管辖加以简单规定，详细的司法解释仍属空白，因此将具体的管辖问题落实具体的操作性并不高，在这种状况下，笔者认为将法院纳为民事诉讼的回避主体是目前为止较好的解决方案。
目前，由于缺少对法院整体申请回避问题的相关规定，指定管辖的详细司法解释又显现空白，导致许多诉讼当事人质疑法院审判结果，由此也引发了不少涉诉信访问题。比如有的民事诉讼案件会涉及到受诉法院有直接或者间接关系的单位或者个人（包括但是不限于当地的公安局、管委会、财政局、法院赞助单位、市委书记、市长等等），此种情形不是是法院整体回避，就更加容易引起当事人的质疑，特别是宣判结果不利于当事人时更加容易导致上诉、上访。综上，本文认为，民事诉讼回避制度应该充分考虑到法院的整体独立和法官审判案件的个人独立性，应该从这方面着手进一步完善法院整体回避制度。
二、回避的决定主体不合理
现阶段，审判长、审判委员会和院长是我国民事诉讼法明文规定的回避的决定主体，也就是说回避的决定权并没有掌握在相对的中立的机关手中，这一规定确实很难让所有的申请人信服。这种决定机制并非是司法加以规定，一般是行政首长规定，这就容易让人质疑领导与法院之间的利益关系是否会影响到审案的公平公正。虽然法院的工作有着明确的责任划分和分工，但是总体来说，审判员要受制于副庭长，副庭长又要受制于庭长，庭长最终还是要受制于副院长和院长，院长负责召集主持审判委员会，由此可见，院长负责制类似于一般的行政首长负责制，院长的权限较大。这种决定机制有严重的缺陷，尤其是决定主体成员与案件有直接或者间接关系的情况下，容易被质疑，也确实容易产生程序不公。
三、 回避的决定程序存在重大瑕疵
我国民事诉讼法规定，采用决定形式处理审判人员回避问题，对于不服从回避的可以由同级人民法院复议一次，并在复议之后通知当事人。复议申请期间，被申请回避的人员可以继续参与审理案件。以上这些内容的规避存在很大的瑕疵，不利于保护申请人的权利。
第一，诉讼回避的决定程序应该彰显法院的司法职能，而不应该作为一个行政程序加以对待。
第二，我国《民事诉讼法》第10条将公民的回避全视作当事人的重要的司法权，但是在第48条中，又剥夺了当事人的上诉等获得司✘法救济的司法权力。
第三，在回避决定程序的监督方面尚有严重瑕疵。不论回避决定的主体是谁，都应该由相对公信力十足的单位来加以监督，而不是由同一人民法院决定和复议，这会使得回避决定程序的公正性大打折扣。
第四，如果回避决定是错误的，那么将造成资源的浪费，同时也会在一定程度上损害司法的权威性。按照民事诉讼法的相关约定，当回避决定在当事人上诉后被发现是错误的，原判决就要被撤销，案件将会发回原审人民法院重审。这样做无疑增加了诉讼成本，浪费了司法资源，还会导致司法的公信力大打折扣。
四、 回避权在二审中存在被剥夺的可能性
对于回避的法律后果，我国现行法律的司法解释有所欠缺，规定不充分，因此，其阻碍了回避制度的彻底实施。回避的法律后果分为两种情况，一种是回避主体提出回避的法律后果，另外一种是决定主体已完成工作的法律后果。对于回避主体提出回避的法律后果，民事诉讼法规定在原则上人民法院没有做出回避决定之前，被申请回避的人员是应当暂停案件的相关工作的，除非有紧急措施的情况。究竟什么才是民事诉讼法规定的除外条款呢？学术界普遍除外条款主要是针对财产保全和证据保全。但是在法律实务中，我们一般会将立案、审核和保全相分离，并且交给不同的业务庭去完成。事实上，当事人知道关于审判人员的基本信息时，基本已经收到了法院的传票了，此时再保审判人员的难度是十分大的。此外，如果审判人员确实符合应该回避的法律情形，在还没有做出回避决定时，就应该积极采取保全措施，保全措施时影响案件审理的关键因素，但是现行的法律对于保全措施的行为后果规定却不充分。
对于决定主体已完成工作的法律后果，《民诉意见》明文规定，应当按照回避规定加以回避却没有回避的审判人员和书记员，可能影响到案件审理和判决的，就应当撤销原审判决并发回重审。但是该意见规定的范围比较狭窄，只是规定了审判人员和书记员应当回避但并未回避可能影响案件审✎理和判决的情况，对于其他的可能影响案件审理情况的勘验人员、鉴定人员、翻译人员都没有加以详细规定，也没有对二审审判人员和书记员应回避而未回避的问题做出规定。
六、没有规定违反回避制度的法律责任
（一）对审判人员违反回避制度的法律责任没有进行合理规定
关于违背了回避制度的法律责任方面的规定，我国的民事诉讼法有所欠缺，仅仅规定了如果参与案件的审判人员和书记员符合回避情形但是没有回避，可能影响到案件审理和判决时，第二审人民法院应该撤销原判，发回原审人民法院重审。但是没有进一步的究竟如何处理违法回避制度的相关人员，其究竟应该担负哪些具体的法律责任。
在《若干规定》中，对违反回避制度的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。《人民法院审判纪律处分办法（试行）》己被2009年12月31口的《人民法院工作人员处分条例》所取代。根据《处分条例》第五条“人民法院工作人员违纪违法涉嫌犯罪的，应当移送司法机关处理”，这一规定的实际价值并不大，因为所有具有违法犯罪行为的公民都应该被移送司法机关处理，并非仅仅针对人民法院工作人员。而且如果人民法院工作人员违纪违规但是并未构成犯罪，是否就不需要移交司法机关处理了呢？
《处分条例》第三十条规定“违反规定应当回避而不回避，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”这条虽然对于惩处方式做了较为具体化的规定，但是对于造成的不良后果的具体情形却缺乏细致的司法解释。究竟什么情况属于不良后果？是引发了治安或者刑事案件呢，还是侵害了案件中其中一方的当事人的利益呢。因此，该条例虽然有了明显的进步，但是尚且存在一定的不足，对于法律责任的规定依然不够充分。
（二）对翻译人员、鉴定人员以及勘验人员违反回避制度的法律责任没有进行合理的规定
审判人员是主要的回避主体，但是翻译人员、鉴定人员以及勘验人员的法律责任也是不容忽视的，必须就需要回避的情形作出明确的规定。对于上述人等初犯刑事法律的行为，毋庸置疑将会受到应有的制裁，但是当前的民事诉讼法以及相关的司法解释中对尚未触犯刑法但是影响到案件审理的情形没有作出相关的规定。
（三）对申请人违反回避制度的法律责任没有进行合理的规定
申请人行使回避权，可能受到多种因素的影响，比如不信任、拖延诉讼时间以及向法官施压等原因都可能造成申请人滥用回避权。这种情形缺少相关的民事诉讼法的内容规定，由于这种权利滥用缺少合理的法律规定，不少申请人不满意结果时会纠缠不休，导致司法的公信力大打折扣。
