从消费者保护角度论格式合同的规制

摘ม 要 目前，格式合同的运用日益广泛，格式合同在带来方便快捷的同时也存在着一些弊端。“霸王条款”盛行严重侵害着消费者的合法权益，消费者作为一个弱势集体应当得到法律的特别保护，所以，在法律上对格式合同进行一定的规制是有必要。本文将主要论述对于格式条款的规制方式。

关键词 消费格式合同 规制 消费者权益

作者简介：王茄英，湘潭大学。

自19世纪格式合同出现以来，格式合同在交易中被普遍利用，以至于有的学者这样描述格式合同：“在目前普通人所订合同总数中，格式合同的数量大约占到99%左右。很少人会记得他们最后一次签订非格式合同是什么时候。恐怕实际情况是，除了格式合同，他们所签订的合同中只有少数口头合同算是例外。”格式合同按其适用的对象可以分为商业格式合同即适用于企业之间的格式合同和消费格式合同即仅适用于生产者、经营者与消费者之间的格式合同，本文所称格式合同仅指消费格式合同。

一、对消费格式合同进行规制ฉ的必要性

对此问题，笔者将从格式合同与消费合同两个方面进行阐述。

第一，格式合同违背了传统民法的公平、平等原则。普通合同的当事人之间经济实力和缔约能力相当并且地位平等，在自身利益的驱动下，缔约双方通过“讨价还价”的过程实现了双方的相互制衡，确保合同的条款对于双方来说是公平的，都能够接受。然而，格式合同却不相同。格式合同最早产生于铁路、通信、邮电、电力等行业，这些行业拥有一个相同的特征――垄断，而即使一些不具有垄断地位的行业，如汽车制造、保险业，其格式合同的提供方也具有着经济优势地位。在这种条件下，格式合同的提供方与接受方之间的地位就不再是实质平等的了，缔约能力继而也就不再平等，格式合同就如同是一个智力健全的成年人与一个孩童所订立的合同。

第二，格式合同违背พ了传统民法的契约自由原则。合同（契约）之所以称之为合同（契约），就是因为它是当事人双方意思表示一致的结果，是其自由意志的表达。但是，格式合同在订立的过程中，相对人的意思表示只有两种：接受或者不接受，即take it or leave it。从表面上看，相对人拥有不订立格式合同的自由。但是，由于格式合同的提供方拥有优势地位，而且弱势一方往往依赖于强势一方（比如消费者对电力的依赖），所以格式合同在实际经济生活中，仅仅只是维护了交易中优势方的合同自由，然而，对于劣势一方当事人仅仅是起到逼迫作用，在交易中劣势的一方面对格式合同，只能无奈的接受无法协商的合同条款。随着现代商业的发展，格式合同的出现是必然的，但同时，其也彻底的破坏了契约自由。

综上，在格式合同中，消费者是弱者；从消费合同角度看，消费者还是弱者。所以消费者在消费格式合同中处于“双重弱者”的地位，其合法权益需要法律通过特别的规定予以保护，对消费格式合同需要加以特别的规制。

二、对消费格式合同特殊规制内容

（一）对格式条款订入的规制

首先总括地规定格式条款应当符合公平原则，这种原则性的规定在实际中并无太大意义（当然，在解释条款可以发挥一定的作用）。而这种规定在格式条款中意义更不大，因为格式条款的出现本身就是对公平原则的挑战，用公平原则来限制格式合同是行不通的，必须用具体的规定予以细化。

其次是格式合同提供方的提请对方注意的义务。提请注意的义务分为这么几项：第一，提请注意的内容，各国法律都将免责条款作为提请注意的内容，我国法律即是，但一些事关合同主要内容的非免责条款，笔者认为也应作为提请注意的内容（比如产品的型号与质量等）；第二，提请注意的方式，过去，我国《合同法》仅规定了“合理方式”，并没有具体的说明。但是，在最高院关于合同法的解释二中对“合理方式”进行了具体的规定，最高院的解释中规定，只有提供格式条款的一方，在交易双方订立合同时，在合同中对于格式条款采取可以引起对方注意的特殊方式进行标识，并且按照交易对方提出的要求，进行必要的说明。满足这些条件时，人民法院在案件审理中应当认定提供格式条款的一方“采取了合理方式。”

（二）对格式条款发生争议的规制

首先是对条款内容的争议，这就需要对格式条款进行解释说明。在合同法第41条中，对条款内容出现争议时，应适用哪一种解释做出了具体的解释说明。首先，交易双方对合同中的格式条款产生理解上的分歧时，在通常情况下，应当按照通常的理解；其次，当交易双方对格式条款存在多种解释时，应当采用不利于提供格式条款的一方的解释；最后，当合同中的非格式条款与格式条款不一致时，双方应当采用非格式条款的规定。依据合同法上关于格式条款解释的有关规定，在经济生活中交易双方在对格式合同进行解释时， ☹应遵循以下两个原则：一个是有害于条款提供人的原则，这一原则就是指当交易双方对某一格式条款有疑义时，应当做出对提供格式条款一方不利的解释；再一个是非格式条款由于格式条款原则，即“特别规定优于普通规定”的法律解释原则。

其次是交易双方对于格式合同效力上存在争议。根据《合同法》的规定，格式条款具有合同无效的法定情形、合同免责条款的无效的法定情形，具体而言，当格式条款中规定了以下三种情形，分别是：其一，免除格式合同提供方责任；其二，加重格式合同接受方责任；其三，排除格式合同接受方主要权利。遇到这三种情形法院可以认定该格式条款无效。同时，《消费者权益保护法》规定格式合同具有，当消费者合同中，存在对消费者而言不公平或者不合理的规定，或者对侵犯消费者合法权益的行为人，采取免除或减轻其责任的规定时，都属于合同法规定的无效情形。但是，我国的规定过于笼统，比如什么是“不公平、不合理的规定”、什么是“主要权利，这些都需要立法或者司法解释予以明确。同时我国立法在合同无效的情形中并没有包括为德国等大陆法系国家所普遍接受的“异常条款”。所谓异常条款是指，消费者对某类条款存在三方面的认识困难：其一是，在签订合同时，消费者按照一般的阅读习惯难以发现此类条款的存在；其二是，消费者在合同中发现此类条款的存在，但却因为条款本身的格式原因难以阅读；其三是，消费者在阅读此类条款时，由于自身的法律知识欠缺，加上条款文义艰涩，导致消费者无法理解条款的真实含义。“异常条款”与格式条款一样，对消费者而言都是无奈的选择，消费者对于这些条款没有商榷的余地，只能默默接受或者断然拒绝。但是，在现实的经济生活中，由于存在者大量具有独占性的企业或者使用率较高的合同条文，从而使得消费者的选择性大大减少，甚至没有选择机会。鉴于，异常条款极易损害消费者的利益，我国立法应当予以借鉴国外的经验，将其列入无效之列。 以上这是立法规制的内容，然而法律的规定只有得到实施才能真正的发挥其作用，实现其目的。下面我将从法律规制实施的角度继续进行论述，法律的实施包括守法、执法、司法三种途径。守法是当事人的自治自律，不会引起争议，本文不做探讨；执法和司法这两种是他治他律的途径，在发生争议时这两种是主要的途径，本文将着重进行阐述。

（三）执法对格式条款的规制

在我国合同法中，明确赋予了工商行政管理部门，以及其他的相关部门对于在商业活动中利用合同损害国家利益或者社会利益的当事人，进行监督和处理的权利。《消费者权益保护法》28条中也做出了类似的规定，要求工商行政管理部门，以及其他的相关部门对消费者的合法权益，采取必要措施予以保护。这些规定都是“大、通、套”的表述，而且在实践中也没有具体的配套措施，也就是说行政执法在格式合同的规制中并未发生作用。笔者认为，我们可以借鉴台湾地区的做法，其在《消费者权益保护法》中规定了，对于特定行业中的定型化契约，国家机关必须以相关文件的形式明确公布，此种定型化契约中应当或不应当记载的事项内容，这样可以在一定程度上保证部分格式条款的公正性。而且这种公告事项是效力性强制性规定，即“违反前项公告之定型化契约之一般条款无效”。此外，还赋予主管机关主动检查的权力，即“企业经营使用定型化契约者，主管机关得随时派员查核”，如此事先防止侵害消费者利益的格式条款的出现。此外，有的学者提出的建立行政备案制度，笔者认为大可不必，这样的行政成本过高而且繁杂，而且可能会出现阴阳合同的现象，即备案的与实际提供的不一致，其效力问题会有争议。

由于社会成员之间并不是独立互斥而是连带依存的，所以社会执法也应该给予高度的重视。这里应特别强调消费者保护组织的作用，作为社会团体，从消费者的利益角度出发，消费者保护协会应当对于那些有违契约自由的格式条款向行政机关反映或者提起诉讼。新闻媒体等也应利用舆论的力量，将侵犯消费者合法权益的格式条款予以曝光，向消费者提供相关的信息和知识等。同时，应当充分保障消费者的结社权，让分散的消费者能够联合起来以对抗经营者，弥补其弱势地位的不足。

（四）司法对格式条款的规制

司法规制途径是保护消费者合法权益的最后屏障，也是最为重要的一个环节。在设计格式合同诉讼制度的时候，应该考虑格式合同的特殊性质和消费者的弱势地位，充分保障消费者的诉讼利益。

首先，建立集团诉讼。依照我国目前的民事诉讼制度，只有直接利害关系人才能够向法院提起诉讼，法律没有赋予消费者保护组✄织等团体提起诉讼的权利。现实中，一些消费者或因为权利意识淡薄或因为庞大的诉讼成本而不愿意提起诉讼。另外，即使个别的消费者向法成本大大降低，最终损害消费者集体的利益。而且格式合同是向不特定的多数消费者提供的，一旦发生争议往往是涉及众多消费者。所以，我国有必要建立集团诉讼制度，而赋予消费者保护组织等社会团体以起诉的权利是一个重要的方式。

其次，建立公益诉讼。目前，在一些关于格式合同的案例中，已经出现原告的诉讼请求中维护公共利益的请求，比如提出取缔不公平格式条款的诉求。但是，有的并没有得到法院的支持。笔者认为，应当支持个别消费者的有关公益的诉讼请求，这样是对违法经营者的一个威慑，增加了其违法的成本。

关于格式合同是否应该以专门立法规制的问题，笔者认为并不重要，只要关于格式合同规制的规定完备，那就不必在乎是否是一部单独的法律了。在现代经济生活中，格式条款近乎于渗滤消费者生活的方方面面。同时，也因为格式条款所具有的双重属性，其在为经济生活提供高效和便捷的同时，也为不法行为提供了可乘之机。因此，为实施依法治国，构建法制社会，必须对格式合同的规制体系进行不断的优化。