行政诉讼检察监督若干问题探析行政法论文(1)

论文摘要：我国行政诉讼法实施五年多的实践表明,正确处理行政权、审判权和检察权三者之间的相互关系,重视和加强检察机关对行政诉讼的法律监督是全面贯彻实施行政诉讼法的基本前提和重要保证。检察机关有权对行政诉讼实行法律监督,是我国行政诉讼法所确定的一项基本原则,这一原则目前在实践中仍面临着一系列的困难和问题。

本文就我国行政诉讼检察监督的法律地位,监督方式和范围以及抗诉问题进行分析和探讨。 检察机关有权对行政诉讼实行法律监督,是我国行政诉讼法所确定的基本原则之一。

我国行政诉讼法已经生效实施五年多时间了,五年的实践表明,正确处理行政权、审判权和检察权三者之间的相互关系,加强检察机关对行政诉讼的法律监督是全面贯彻实施行政诉讼法的基本前提和重要保证。目前 ,在行政诉讼中实行检察监督仍面临着一系列的困难和问题 ,理论上不够成熟,实践中仍在试点摸索,因此,有必要重视和加强对行政诉讼检察监督问题进行深入的研究和探讨。

本文拟就检察监督的地位、方式、范围及抗诉等问题略陈管见。

一、检察机关在行政诉讼中的法律地位 关于检察机关在行政诉讼中的法律地位问题,法学界和实际部门存在着不同的观点和认识。

有人主张检察机关参加行政诉讼处于原告地位;

有人主张检察机关在行政诉讼中处于法律监督者的地位;

还有人主张检察机关在行政诉讼♪中具有双重身份,从提起诉讼的角度来看，它处于原告的诉讼地位,同时,它又行使法律监督者的职能。国外立法对这一问题也采取了不同的态度。

在英国,检察机关参与行政诉讼的基本方式是提起诉讼和参加诉讼。法律明确规定了检察机关参与行政诉讼的情形并规定应有检察长参加的案件，检察长应该参加。

英国总检察长提起诉讼或以检察长的名义提起诉讼,都以总检察长作为诉讼形式上的原告人。在英王诉讼中 ,由有关的部充当原告人或被告人,如果没有这样的部 ,总检察长充当诉讼中的原告人或被告人〔1〕.在德国,行政法院法规定了行政诉讼的公共利益代表人制度,就是联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人,州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方公共利益的代表人,他们分别是行政诉讼的参加人。

〔2〕可见,在德国,检察机关在行政诉讼中有自己的特点,它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。 我们认为,检察机关在行政诉讼中始终处于法律监督者的地位,而不等同于一般诉讼当事人,无论是提起诉讼还是参加诉讼,其法律地位只能是国家的法律监督机关,主要理由如下: 第一,这是检察机关的性质和任务决定的。

我国宪法第129条明确规定:“人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第4条规定的检察机关的任务是“通过行使检察权,……维护社会主义法制,维护社会秩序……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行。

” 第二,这是国家干预原则所决定的。检察机关代表国家实行干预的目的是保证行政审判机关正确行使审判权,确保行政裁判的公正、合法,保证行政诉讼立法目的的实现。

检察机关依法对行政诉讼活动实行法律监督,对那些损害国家和社会公共利益的违法行为进行必要的干预,确保行政诉讼法的顺利实施,这是行政检察监督的重要任务。 第三,这是由行政诉讼法明确规定的。

行政诉讼法第10条明确规定:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。有人主张,检察机关在参加诉讼时是处于法律监督者的地位,在提起诉讼时则处于原告的地位。

这种观点是不能成立的,我们认为,检察机关在提起诉讼时 ,仍然处于法律监督者的地位,因为检察机关提起诉讼与当事人提起诉讼不同。检察机关提起诉讼的权力来源于其法律监督的职能,是由其法律监督权派生出来的,因而具有法律监督的性质。

检察机关提起行政诉讼,既是对行政违法行为的监督,又是对行政相对人放弃诉权的行为的监督。因而检察机关在行政诉讼中不是处于一般当事人的诉讼地位,而是处于法律监督者的诉讼地位。

检察机关的行政诉讼中的法律地位体现在它既享有行政诉讼活动程序意义上的监督权,监督行政诉讼活动是否合法,又享有实体意义上的监督权,监督行政裁判是否合法、正确。因此,检察机关在行政诉讼中应该享有独立的诉讼权利,承担相应的诉讼义务。

诉讼权利主要包括:

有权提起诉讼;

有权在行政诉讼的任何阶段参加诉讼;

有权对案件的事实和证据进行调查;

有权查阅案卷、审查证据;

有权参加法庭审理并对案件认定的事实和适用法律问题下发表意见;

有权对行政诉讼中的违法行为进行及时制止并提出修改意见;

有权对法院违法的一审裁判提出上诉;

有权对法院违法的二审裁判提出抗诉。诉讼义务主要包括:

严格按照行政诉讼程序办案;

不影响行政审判人员依法独立行使职权;

保持法律监督者的地位,不介入当事人之间的具体权利义务之争。〔3〕

二、行政检察监督的方式 行政检察监督的方式是指检察机关对行政诉讼实行法律监督的具体途径和方法。我国行政诉讼法第64条规定:“人民检察院对人民法院已经⌘发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉”。

由此可见,行政诉讼法明确规定了提出抗诉这种行政检察监督的方式。 除了法律明确规定的抗诉方式之外,是否还可以采取其他的行政检察监督的方式,如提起诉讼、参加诉讼等,对此,法学理论界和实际部门存在着不同的认识和观点,有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根据。

我们认为,从行政诉讼的立法目的出发,根据我国检察机关的性质、地位和目的任务,行政检察监督的方式应当既包括提起诉讼,又包括参加诉讼,主要理由如下: 第一,我国行政诉讼法第10条明确规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。行政诉讼法在总则中用专门的条文规定,其目的就在于行政检察监督是全方位、多角度的,是实施全面的、完整的法律监督,而不是局部的、有限的法律监督。

检察机关不仅要监督审判结果——已经发生法律效力的判决和裁定,而且还要监督诉前的起诉行为和诉讼的全过程。如果行政检察监督的方式仅限于事后的抗诉监督则不符合行政诉讼法第10条的立法精神,在实践中不利于行政检察监督活动的全面开展。

第二,由于行政纠纷的双方当事人的法律地位不平等,在行政相对人不敢或无力提起诉讼的情况下,行政相对人就会被迫放弃诉权或改变自己的诉讼请求,对行政机关的行政违法责任就难以追究。由检察机关提起诉讼,就可以有效地保护行政诉权的行使,全面保护行政相对人的合法权益。

第三,为了保护国家和社会公共利益,必须实行全面的行政检察监督方式。在现实生活中普遍存在着行政机关的具体行政行为侵害了不特定群体的合法权益,而出现无人就全部损害提起诉讼的情况。

此外,行政机关为了逃避当被告,以牺牲国家利益为代价,降格执法,这种违法的具体行政行为不仅侵犯了相对人的合法利益,而且使国家社会公共利益遭受损害。在上述这两种情况下,必须对行政诉讼实行全面的行政检察监督。

第四,对行政诉讼实行全面的监督,是维护社会主义法制统一的需要,由于检察机关提起行政诉讼是基于法律监督权,而不是基于行政诉讼当事人的行政诉权,因而它的意义不仅仅在保护行政相对人的合法权益，而且是维护社会主义法律的统一实施所必需。从起诉这一环节开始对行政诉讼实行检察监督,对于保证行政相对人诉权的实现,协助行政审判机关做好审查受理工作,具有重要的意义。

由于对行政案件实行“不告不理”的原则,是否对违法具体行政行为提起诉讼直接关系到该违法行为是否接受司法审查 ,因此,检察机关对行政违法行为不应该采取消极的态度,在案件受理后再进行监督,而应该采取积极的态度,赋予检察机关提起诉讼的权利,对行政诉讼实行事前的监督,以切实保障行政诉讼立法目的的实现。 第五,检察机关采取提起诉讼和参加诉讼的方式对行政诉讼进行监督是国外行政检察监督的基本监督方式。

在英国 ,英国的总检察长对公共机构的越权行为 ,有权向法院提起诉讼,要求法院发布阻止令或作出确认判决;对于公民的告发，总检察长也可在审查后由公民以总检察长的名义向法院提起这方面的诉讼。如前所述 ,在德国,检察机关有权以公益代表人的身份提起诉讼等等。

1985年9月公布的波兰检察院法第45条规定,检察官要监督行政法律的实施,并要求提起这类案件的诉讼。检察官诉讼的任何阶段都可以参加进去。

匈牙利民事诉讼法典第337条第 4款规定,如行政机关不同意检察长的抗议,检察长有权从这一决定通知在30天以内向法院提起诉讼并可参加诉讼。〔4〕 除了上述三种行政检察监督的方式之外,有的同志还提出,检察机关应采取支持起诉方式。

我们认为,支持起诉不应成为行政检察监督的方式。支持起诉是指检察机关对行政侵权行为所造成的后果比较严重的,要支持行政相对人向法院提起诉讼。

采取支持起诉的方式。由检察院支持当事人起诉,实际上是把民事诉讼法第15条确定的支持起诉的原则应用到行政诉讼法中来,支持起诉的实质是一种社会监督的方式,而不具有国家权力的性质,检察院作为国家专门法律监督机关既然有权实行提起诉讼和参加诉讼的方式,其效力和作用远远超过了社会监督的方式,因而没有必要采取这种监督方式。

〔 ☻5〕

三、行政检察监督的范围 行政检察监督的范围问题,我国法律未作明确的规定。法学界和实际部门对此认识也很不一致。

有的同志认为检察机关有权对所有的行政案件实行全面的监督 ,有的同志则认为只能对一部分行政案件实行重点的监督,但对应当实行检察监督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的观点:

其中一部分人认为行政检察监督的范围是“公益性的行政案件”,以及根据行政相对人的申请参与的“重大个人权益的行政案件”;

另一部分人认为行政检察监督的范围应根据诉讼请求来确定,只有在行政相对人不便或不敢起诉并且案情基本清楚的情况下才属于行政检察监督的范围;

还有一部分人认为行Ⓐ政检察监督的范围包括三大类案件:一是行政机关的违法侵权行为涉及到社会公共利益以及行政机关的行政违法行为后果比较严重并且受害人又放弃诉权的行政案件;二是检察机关自己发现并认为应当监督的重大行政案件;三是涉外的行政诉讼案件。〔6〕 在确定行政检察监督的范围时 ,我们认为应当注意到以下两个问题: 第一,检察机关实行法律监督的权限问题。

我们认为,人民检察院作为国家专门的法律监督机关,行政检察监督是检察机关的一项职务行为,体现了国家意志 ,具有国家强制性。因此,它的监督权限是不受限制的,对行政诉讼中的一切违法行为都有权进行监督。

不论行政案件的性质如何 ,也不论是什么种类的行政案件,检察机关都有权依法自行决定是否实行法律监督,在监督的范围上不受任何限制。 第二 ,在行政检察监督实践中的必要性和可能性的问题。

行政检察监督是一项全新的工作 ,在我国刚刚起步 ,目前实践中仍在试点摸索 ,人员缺乏 ,经验不足 ,又缺少成熟的理论指导和明确的法律依据 ,因此 ,我们认为 ,目前在确定行政检察监督的范围时应当分阶段有选择有重点地进行,没有必要也没可能将全部的行政案件纳入监督的范围,这是因为:

我国行政诉讼法规定的行政诉讼的范围较为广泛,种类复杂,检察机关如果要对全部的行政案件进行监督显然是不现实的。

相当一部分行政案件并没有出现诉讼障碍,诉讼活动进行得较为顺利,没有发生违法行为,因此,检察机关没有实行法律监督的必要。

行政诉权是行政相对人依法享有的一项重要的权利,是否行使或怎样行使应由行政相对人自行选择,检察机关在进行检察监督时应当尊重行政相对人的选择权和处分权,正确处理国家干预与行政相对人自由选择和处分的关系。 第三,借鉴国外确定行政检察监督范围的立法规定。

在英国,法律规定了行政检察监督的范围,检察长在下述情况下参与行政诉讼:

凡涉及公共权利和利益的诉讼,并要颁布训戒令或宣言加以保护的,必须有检察长参加;

为防止损害公共利益或约束公共机关不致发生违法行为,经检察长许可后,私人和地方机关可以假借检察长的名义提起诉讼;

选举法院审理有关选举的案件时,需有公共控诉局长的代表参加,选举法院关于选举中有无不法行为向高级法院的报告,须抄送检察长,以便研究决定是否实行控诉。〔7〕 在现阶段,我们在确定行政检察监督的范围时,既要注意检察机关有权实行全面的监督,行政检察监督的范围不受任何限制,同时又要从目前行政检察监督的必要性和可能性出发,只能有选择有重点地进行监督,监督范围又是有限制的。

我们必须把行政检察监督范围的无限性和有限性结合起来,把应有状态和现有状态结合起来,实行全面监督和重点监督相结合的原则,同时借鉴国外的有益经验,并以此来确定我国目前行政检察监督的范围。 目前,从我国行政检察监督的现实情况出发,考虑到作为监督对象的行政案件的客观情况,如案件的性质、影响、复杂程度等等,将行政检察监督限定在以下范围之内:

涉及到社会公益的行政案件。

行政违法后果严重,案情重大,而无人提起的行政案件。这里的案情重大,包括损害严重的案件和情节恶劣的案件。

具有重大政治影响的行政案件。

具有涉外因素的行政案件。因为这类案件直接关系到国家的主权和我国在国际上的声誉。

行政审判机关或行政诉讼当事人要求检察机关参加,检察机关也认为有必要参加的行政案件。

检察机关认为有必要监督的其他重大的行政案件。主要是检察机关自己发现并认为应当监督的行政案件。

四、行政检察监督中的抗诉问题 行政诉讼法第64条明确规定了检察机关对✪行政诉讼有权提出抗诉,这是我国目前唯一从立法上予以确认的行政检察监督的方式。为了具体贯彻实施行政诉讼法的这一规定,最高人民检察院制定了《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》,明确规定了检察机关提起抗诉的途径和方式。

关于检察机关行使抗诉权虽然在立法上有明确规定,是法定的检察监督方式,但是 ,由于立法规定过于简略,很不完善,致使检察机关在行使抗诉权时面临着许多问题和困难。我们认为,根据行政诉讼法第64条以及司法解释的精神 ,从我国行政检察监督的现实出发,应当全面理解和把握抗诉权的立法规定,抗诉权应当包括以下三方面的内容:一是提出抗诉权;二是在抗诉案件审理中的法律监督权;三是抗诉案件审结后的法律监督权。

即包括抗诉案件的事前、事中和事后三种监督权，是三种监督权力的统一体。

提出抗诉权 提出抗诉权中主要包括两方面的问题:一是应拓宽提出抗诉权的主体范围 ;二是应确定能够提出抗诉的裁决的种类。 1.关于提出抗诉权的主体范围。

最高人民检察院的《暂行规定》第2条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定 ,发现违反法律、法规规定的 ,应当建议上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

”这一规定具体设定了检察机关在审判监督程序中的抗诉权,但是,对抗诉主体的规定有一定的缺陷。《暂行规定》中明确规定只有上级检察机关才能成为抗诉主体,而同级检察机关不能行使抗诉权,只享有提出抗诉的建议权,不能直接成为抗诉的主体。

这一规定给行政检察监督的实践带来了许多问题和困难,主要表现在:其一 ,抗诉权过于集中 ,容易造成抗而不决的现象。由于大量生效的行政判决、裁定发生在基层人民法院,抗诉权就会集中在分检、市检以上的检察机关,由于这些机关没有直接参加行政诉讼活动,对案情不熟悉 ,再加上交通、办案时间和数量条件的限制,因而难以及时发挥行政检察监督的职能。

其二,在监督实践中,抗诉任务将主要集中在省一级检察机关,而省一级检察机关在对全省检察工作进行业务指导的同时,还得应付大量的抗诉案件,在目前这种情况下,难以及时和有效地行使抗诉权。 基于上述理由,我们认为,为了确保行政检察监督的顺利进行,应当拓宽行使抗诉权的主体范围 ,赋予同级检察院在审判监督程序中的抗诉权 ,使其成为真正的抗诉主体而不是抗诉的建议主体,这在理论上和实践中都是切实可行的。

在理论上,同级检察院和上级检察院都是国家的法律监督机关，赋予同级检察院享有抗诉权只是检察机关内部的职权划分问题。在实践上,同级检察院监督同级法院的行政审判活动案情熟悉并且交通等条件便利,有利于迅速及时地纠正错误的行政裁判。

2关于能够提起抗诉的裁决的种类问题。在行使行政检察监督的抗诉权时,应确定能够提起抗诉的裁决的种类。

行政审判机关作出的行政判决如果违反法律、法规的规定,无论是哪一种类的行政判决,都可以成为行政检察监督的对象。而行政裁定的种类较多,情况比较复杂,按照是否涉及行政案件的结论,可以分为两大类;第一类是对行政案件进行根本性的处理,对行政诉权产生实质性的影响,直接涉及到案件的结论问题,如终止诉讼裁定、起诉不予受理的裁定、准许原告撤诉的裁定等,这三种行政裁定虽然没有直接作出审判结论,但间接确认了被诉行政行为的合法性。

第二类只是涉及诉讼程序或与诉讼有关的具体问题,对案件的结论不发生影响。如中止诉讼裁定、停止具体行政行为执行裁定等。

我们认为,在行政裁定的众多种类中,检察机关只能针对第一类行政裁定提起抗诉,不能针对第二类行政裁定提出抗诉。因此,在行使法定的抗诉权时,应当确定能够提起抗诉的裁定种类 ,这样在实践中才有利于我们有效地行使行政检察监督的职能。

〔8〕

在抗诉案件审理中的法律监督权，抗诉权的行使不仅包括对确有错误的违法的行政裁决有权提出抗诉,而且还包括在抗诉案件审理中的法律监督权。关于在抗诉案件审理中实行法律监督的形式问题 ,法律未作明确的规定。

最高人民检察院的《暂行规定》第8条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,应当派员出席法庭 ,对诉讼活动是否合法实行监督。”这一规定只是明确了在抗诉案件的审理中检察机关应当派员出席法庭这种监督形式,对于其他监督形式未作明确的规定。

我们认为,在抗诉案件审理实行法律监督的形式有许多问题值得进一步深入探讨:

在抗诉案件审理过程中,检察机关派出人员的称谓问题,以及在法庭上的席位设置问题,在开庭时享有哪些具体权利等等。

抗诉案件的具体审理方式应如何确定。

抗诉案件审理中的一些具体的程序问题,如案卷移送问题、抗诉书的送达及期限问题、当事人的权利和义务等等。

抗诉案件审结后的法律监督权，检察机关行使的抗诉权应当延续到抗诉案件审结之后,检察机关应依法享有抗诉案件审结后的法律监督权。在实践中,如果检察机关认为抗诉案件审结之后,抗诉案件的再审判决、裁定仍然违反法律、法规规定 ,能否进行监督,我国现行立法没有明确规定。

我们认为,必须赋予检察机关对抗诉案件审结后的法律监督权,主要理由有: 第一,应当全面完整地理解和把握行政诉讼法第10条的规定,行政检察监督是一个有机的整体,不能简单地、孤立和静止地看待某一种监督权力,目前立法所确认的抗诉权应当包括提出抗诉——事前的监督权、在抗诉案件审理中实行法律监督——事中的监督权和在抗诉案件审结后实行法律监督——事后的监督权,我们不能将抗诉权这三方面的内容分割开来。 第二,在审判实践中,对抗诉案件审结之后,如果当事人不服可以通过行使申诉权要求再一次再审。

而检察院作为国家专门的法律监督机关如果发现抗诉案件的裁决违法而无权实行监督的话,检察机关在这方面的监督权还不如当事人的申诉权,这样背离了行政检察监督的宗旨和目的,不利于行政检察监督职能的发挥。〔9〕 注: 〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕参见柯汉民主编 :《民事行政检察概论》,中国检察出版社1993年12月第1版,第17～27页。

〔3〕参见王德意等主编:《行政诉讼实务导论》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241页。 〔5〕〔6〕参见柯汉民主编:《民事行政检察概论》,中国检察出版社1993年12月第1版,第39～55页。

〔8〕〔9〕参见罗豪才主编:《行政审判问题研究》,北京大学出版社1990年9月第1版,第417～ 426页。