我国海外投资法律风险的防控

发达国家的实践经验表明，海外投资对于提高一国企业的国际竞争力，优化产业结构，✘推动国民经济健康发展具有重要意义。改革开放特别是走出去战略实施以来，我国企业海外投资的总体规模迅速扩大，截至2013年底，我国境内投资者共对全球156个国家和地区的5090家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类直接投资901.7亿美元，跃居全球第三大对外投资国。但是，大量海外投资失败的案例显示，中国海外投资还处于初级阶段，相关法律法规及配套政策的不完善导致我国企业海外投资屡屡处于被动的地位，严重束缚和制约了我国企业海外投资的发展。因此，深入研究我国海外投资存在的法律风险，加快建立完善海外投资法律风险的防控机制迫在眉睫。

一、海外投资的立法现状

随着走出去战略的深入实施和海外投资的快速发展，我国在海外投资方面相继出台了《关于在国外开设合营企业的暂行规定》、《关于在国外开设非贸易企业的审批程序和管理方法》、《境外贸易、金融、保险企业财务管理暂行办法》、《境外国有资产产权登记管理办法》、《境外投资财务管理暂行办法》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《境外所得个人所得税征收管理暂行办法》、《境外投资管理办法》、《境外投资管理办法》等一系列法规和规章，己与130多个国家签订了双边投资保护协定，参加了《多边投资担保公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》、《与贸易有关的投资协议》多边条约，有效促进了我国海外投资的发展。但总体来看，我国的海外投资的立法还存在着一定缺陷，有些方面甚至处于空白状态，远远不能适应当前快速发展的海外投资现状，与我国的GDP总量和外汇储备余额极不相称，严重制约了我国走出去战略的实施。

二、海外投资立法存在的问题

立法位阶偏低

总体上看，我国尚无一部海外投资基本法，海外投资管理方面基本上都是以国务院及各部位的法规和规章的形式出现，立法位阶远没有达到法律的层次。从内容上来看，大多都是些原则性的规定，缺乏细化的配套措施，有些法规和规章由于颁布时间早，其规定的内容、手段及覆盖范围己不适应当前海外投资发展的需要，并且相互之间缺少衔接，甚至出现矛盾和抵触，缺乏系统性和稳定性，不利于海外投资者把握和遵循♫，给具体执行人员带来很大的挑战，同时也给他们留有很大的自由裁量空间，进而滋生腐败现象的发生。

事后监管缺位

我国对海外投资的监管，大多偏重于审批阶段，对于事后监管问题却没有任何规定，从而导致国有资产不能被有效利用，甚至出现大量国有资产流失等问题。例如一些海外企业的经营者利用投资国法律为私人财产提供周密的保护，然后以自己的名义用国有资产投资设立公司，最后加入他国国籍来规避国内国有资产的监管，导致大量国有资产难以追回。还有一些国有企业的负责人，利用手中的权力将企业的国有资产投资到海外，只是为利用国外吸引外资的优惠政策为自己及亲属谋取私利，对于投资到海外的国有资产的运作情况却并不关心，即使国有资产因经营管理不善己经大量流失也不采取措施加以补救。据有关研究，海外投资亏损的一个重要原因就是缺乏监管。可以说，我国海外投资监管法律的缺位对于境外国有资产流失有着不可推卸的责任。完善与之相关的法律，形成一套严密的监管体系对于保护境外国有资产具有十分重要的意义，应该引起我国立法机关的高度重视。

保险制度滞后

海外投资保险是对外投资的护身符，对于分散海外投资风险具有重要作用。然而，我国针对海外投资保险的立法尚处于空白状态。涉及海外投资保险相关的规定，仅有中国出口信用保险公司的《投资指南》，并且规定过于原则，缺乏可操作性，以致我国很多企业所进行的海外投资仍游离于国家保险机制之外°。近年来，我国企业在亚洲、非洲和南美☿洲等发展中国家和地区的海外投资，因当地政局不稳、政策多变、法律体制不完备等原因，加之海外投资保险制度的滞后，使我国企业海外投资遭受了巨大损失，有的甚至血本无归。加快海外投资立法，在借鉴世界各国成功的海外投资保险立法经验的基础上，建立健全我国的海外投资保险制度显得尤为迫切。

跨国并购自目

国际金融危机发生后，海外并购成为我国企业海外投资的只要方式之♋一，并取得了一定成绩。但是，我国的海外投资立法仍然滞后于实践，对企业跨国并购活动缺乏相关的法律规范予以规制。这种现状使我国企业的海外投资与国外企业相比有很大的差距，无法在同一水平上竞争。特别是在跨国并购产生问题时，因为缺乏相关法律的规范和保护，往往会使海外投资企业蒙受巨大的经济损失。这种法律的缺位与其他国家越来越重视跨国并购立法，通过法律手段保护和促进本国企业海外投资活动的大趋势不相符合。

三、海外投资法律风险的防控措施

加快海外投资立法体系建设

尽快制定统一的海外投资法律体系，提高我国海外投资立法位阶，增强系统性和可操作性，将企业海外投资的全部活动纳入法律规范。首先制度海外投资法，对海外投资的全局做出宏观性的规定。同时，加快《海外投资产业法》、《海外投资税收法》、《海外投资保险法》、《海外投资外汇法》、《海外投资银行法》下位法的建设，全方位规范引导我国企业海外投资行为，规避投资风险，为实施走出去战略奠定良好的海外投资环境。

建立海外投资监管制度

建立全方位的海外投资监管制度。严把立项审批关，完善海外投资立项标准，明确审核责任，减少审核人的自由裁量空间，防止滥用职权的现象产生。加强海外投资事后监管，建立海外企业定期报告制度，随时掌握海外投资项目的投资管理状况，财务检查状况、经济效益状况并对存在的问题及时加以规整。建立海外投资问题举报奖励制度，引入第三方监管，促进监管常态化。完善海外投资反腐法律规定，对不负责任，盲目投资造成国有资产重大损失的要追究责任;对侵占国有资产、私分收益或携款潜逃的，要予以严肃惩处;对不按规定进行海外企业产权登记和报送资产财务报表的，要取消其投资单位的对外经营权。

建立海外投资保险制度

设立专门的海外投资保险机构，建立海外投资保险管理与经营相分离的模式，适当放松对海外投资保险经营机构的限制，引入市场竞争机制，不断提高海外投资保险质量。进一步与国际的接轨，加强与MIGA公约的配合，充分利用与130多个国家签订的双边投资保护协定，改变传统的单一投保模式，建立双边为主单边为辅的新模式，保证本国海外投资保险机构代位求偿权的实现，减轻企业海外投资的风险。根据海外投资的发展趋势和具体情况，坚持灵活审慎的原则，适当扩大海外投资保险的投保范围，在原有险种的基础上，考虑适当可增加恐怖主义险、环节污染险等。

建立跨国并购服务制度

建立专门的海外并购监管机构，改变当前多头的监管体制，简化审批程序，方便企业海外并购。强化企业海外并购的审批监管，建立企业海外并购前的尽职调查制度，减少因信息不对称而导致的损失。进一步扩大跨国并购主体，改善跨国并购主体结构，采取联合收购方式，适当减少大型国有企业的比例，最大限度减少海外并购的阻力。积极发展投资银行、会计事务所、律师事务所、资信评估、情报服务等海外投资中介机构，为企业海外并购的事前齐询、并购方案设计、并购融资以及并购后的整合提供全方位的信息齐询和风险防范服务。建立有效的法律风险防范机制，全面掌握东道国的法律制度，特别是可能影响市场准入、经营行为的强制性法律规定，并对法律风险做出预判，减少因法律风险而出现的损失。加快培育跨国经营人才，为我国企业海外并购提供智力支撑。