大数据的财产属性研究

摘 要：大数据法律属性问题关系到大数据开发利用中所形成的法律关系类型、法律关系调整，以及大数据开发利用法律风险的大小。学术研究、大数据交易实践和有关政策规定都对大数据法律属性进行了或多或少地诠释，但学术界的观点并不一致。研究认为大数据具有财产属性，是信息财产权客体，是大数据控制人的数据资产，进而从实践和理论两个方面对大数据的财产属性进行了探讨。

关键词：大数据；信息财产；数据资产

中图分类号： D923.2 文献标识码： A DOI：10.11968/tsyqb.1003-6938.2016005

Research on Property Attribute of Big Data

Abstract In the exploitation and utilization of big data， its law attributes determine the type of legal relationship， the adjustment of the legal relationship and the level of legal risk. Academic research， big data transaction practice and the relevant policies are to explain the legal attributes of big data， but the academic community's views are different. The author thinks big data have the property attribute. It is the object of the property right， and it is the data assets of the big data controller This article studies the property attribute of big data from practice and theory aspects.

Key words big data； information property； data assets

随着大数据产业发展和大数据交易实践的进行，大数据法律属性问题成为了人们关注且必须解决的问题之一。大数据法律属性直接影响到以大数据为客体所形成的法律关系类型及法律关系调整问题。大数据法律属性如果不确定，将使大数据开发利用者陷入极大的法律风险境地，势必阻碍大数据产业发展。但目前，我国有关大数据的立法尚未开展，从现行法律中还无法得出明确的答案，而国外立法因发布时间早于当前意义上的大数据出现时间，虽有相关规定，但也仅能作为参考，并无定论可以借鉴。基于此，本文拟结合大数据产业发展、数据交易实践、有关政策文件及学理研究成果对大数据法律属性进行总结和分析，力争得出科学合理的结论，以期为大数据交易实践中理论障碍的清除和相关立法的开展提供些微贡献。

1 大数据法律属性研究现状

随着大数据概念的提出，有关大数据法律属性问题的研究随之开展，学者们从不同视角展开研究，并提出了很多有见地的观点，其中具有代表性的有邻接权客体说、财产权客体说、数字资产说等。

1.1 邻接权客体说

邻接权客体说认为，使用邻接权法保护大数据是目前的最佳选择，大数据是邻接权保护的客体。从现有文献看，直接提出用邻接权保护大数据的有林华和秦珂。林华[1]认为，“实践中绝大多数大数据是不具有独创性的数据汇编，以邻接权保护大数据的立法模式比以版权、数据库特殊权利、商业秘密权、隐私权、合同和反不正当竞争等立法模式更加符合逻辑和法理，也具有更高的可行性”。秦珂[2]持基本相同的观点，认为与使用版权制度保护大数据相比，“用邻接权法保护大数据不仅有较好的适用性和制度上的比较优势，而且有可资借鉴的国际立法先例，同时我国司法实践亦有相近似的尝试”。

细读两位学者的研究成果发现，邻接权客体说提出的法理基础均来自国外保护不具有独创性数据库的法律或公约规定，如欧盟的《关于数据库的法律保护的指令》、德国的《版权和邻接权法》等。但这些法律或公约颁布时间多早于现在意义上ด的大数据被广泛提出和应用之前，且不是专门针对大数据进行的立法，虽有借鉴意义，但因大数据的数据来源、数据构成和数据主体的广泛性和复杂性，邻接权制度很难被用于保护大数据，效果也不会很理想。

1.2 财产权客体说

大数据是财产权客体的观点肇始于信息财产权理论和个人信息财产权观点的提出。2009年，{富平[3]、陆小华[4]、齐爱民[5]分别出版了有关信息财产权方面的著作，从不同视角提出并构建了信息财产权理论。信息财产权理论提出时，大数据还未在中国被广泛提及，这三位学者关注的是“信息”而不是本文所述的大数据。2015年，齐爱明、盘佳[6]发表了《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》一文，该文正式提出了数据财产权的概念。文章认为，“大数据时代，数据有价，其作为一项重要财产，在信息社会流通和交易异常频繁，逐步发展成为主要的社会基础资源，因此有必要构建数据财产制度，赋予数据财产权，保护数据财产”。

此外，有关个人信息法律属性研究中提出的所有权客体说[7]、人格权兼财产权客体说[8]等也从另一视角证实大数据财产权客体说的存在。因为个人信息是大数据的组成部分，是大数据构成中比较特殊的一类“数据”。

而大数据是“商品”则为大数据是财产权客体的观点提供了新的“证据”。大数据是“商品”主要来自业界、学术界专家的表述和大数据交易实ฉ践。陆汝铃[9]在2013年11月指出，数据应用是大数据的出发点和最后归宿，并特别强调大数据应用中一定不要忘了它的商品属性。陈怀临[10]认为，让数据变成商品且可跨组织进行交换、☿整合，才能真正带动大数据产业繁荣。随着大数据产业的发展，大数据交易已很常见。在我国，北京数海大数据交易平台、贵阳大数据交易所都是提供大数据交易服务的专业机构。其中，北京数海大数据交易平台交易对象是“原始或经处理后的数字化信息，包括但不限于个人、企事业单位、社会团体等各类主体所持有或拥有的各类数据”[11]。在国外，一些公司也同样在从事大数据交易活动，如美国的Factual公司按浮动价格（定价依据是有多少信息被使用）向公司和独立软件开发商出售数据，日本的富士通公司通过大数据交易平台Data plaza进行数据买卖。从国内外大数据交易实践可以看出，被交易的数据具有明显的商品属性，即价值和使用价值。大数据的商品属性，表明大数据具有财产性，可以成为财产权客体。

1.3 数据资产说

数据资产是数据控制人资产的组成部分，是数据控制人享有的与数据有关的一切权益的总和。数据资产提法在国外早于现在意义上的大数据出现的时间，1999年，Michael L.Gargano和Bel G.Raggad[12]就在其共同发表的论文中指出，数据挖掘能发现隐藏在有价值的数据资产中的信息。大数据概念提出后，在研究大数据管理和价值挖掘的学术文献中，“大数据是数据资产”的提法更为多见[13-15]。

本文所说的“数据资产说”是笔者对学者相关研究和大数据交易实践的提炼与总结，即：数据资产说认为大数据是数据控制人的资产。李海英[16]认为，大数据具有多重属性，资产性是其中之一；胡凌[17]认为，数据本身对这类轻资公司（互联网公司）而言越来越重要，其价值可以得到二次或多次挖掘，逐渐成为一种宝贵资产；秦G[18]明确指出“数据即资产”；而大数据交易实践中则直接把大数据界定为资产，如贵阳大数据交易所的交易范围之一就是“大数据资产”[19]。

数据资产化是大数据交易的前提和基础。数据资产化就是将经过定义、脱敏或描述过的数据 “写入”大数据控制人所掌控或享有使用权的记录载体，是大数据“进化”为交易标的的过程，也是单纯作为信息载体的数据转化为具有法律意义的数据的过程。之所以这样说，是因为数据要转化成资产就必须解决它的赋权和赋值问题。而大数据时代，数据资产如何赋权和赋值，是否适用现有物权的概念，以及其权利体系如何构成等，都是急需解决的具有现实意义的法律问题。关于上述问题，有人明确指出，“大数据时代，（数据资产）不适用于原来物权的概念，需要建立大数据时代下数据新的权益体系”[20]。这也是本文将“数据资产说”和“财产权客体说”区分为两种观点的原因所在。

上述有关大数据法律属性的观点，由于作者研究问题的视角不同，观点各有取舍之处，而考虑到大数据是一种新生事物，其法律属性有别于一般有形和无形财产，故笔者在大数据法律属性的认同上更倾向于数据资产说，并持大数据是数据控制人的数据资产，是信息财产的重要类型，是信息财产权客体的观点。该观点不仅可以得到大数据交易实践和国家政策规定的支持，也可以从学理研究中加以推理和证明。

2 大数据交易实践对大数据法律属性的揭示

2.1 国外大数据交易实践

2008年起，随着“数据市场”、“数据银行”等概念被相继提出，国外大数据交易实践正式开始，大数据交易市场相继建立。IBM、HP、富士通等传统IT公司和Factual等新成立的公司纷纷涉足大数据领域并成为大数据产业的领头羊。

2013年4月，日本富士通公司建立了自己的“大数据”交易市场“Data plaza”，并将交易中介服务培育为主力业务之一，计划在2016年之前将参与企业增加至千家左右。Data Plaza交易的数据为清洗后的非底层数据，包括购物网站的购物记录、智能手机的位置信息等个人数据和其他类型数据[21]。

美国Factual公司成立于2008年，面向各类公司提供数据服务，并与包括Facebook、CitySearch、AT&T在内的很多公司存在数据交易关系，且很多大型客户购买数据的开支可以高达百万美元以上[18]。需要说明的是，Factual向客户提供小规模数据是免费的。

2.2 国内大数据交易实践

国内大数据交易的重大事件是中关村大数据交易产业联盟成立、中关村数海大数据交易平台上线和贵阳大数据交易所挂牌营业。

中关村大数据交易产业联盟成立于2014年2月，是在中关村管委会指导下，由工信部电信研究院、中关村互联网金融协会等60余家单位机构参与组建的国内首个面向数据交易的产业组织。联盟以推动数据资源开放、流通、应用为宗旨，努力构建中关村乃至全国大数据流通、开发、应用的完整产业链。

中关村数海大数据交易平台由北京数海科技有限公司建立，于2014年4月20日正式上线运行，为客户提供大数据交易服务。中关村数海大数据交易平台交易的对象为原始的或经处理后的数字化信息。

2015年2月，工信部将贵阳正式列为全国唯一的大数据产业发展试点示范区，同年4月14日，全国首个大数据交易所――贵阳大数据交易所正式挂牌运营并完成首批大数据交易。贵阳大数据交易所建立的目的是通过大数据交易所把大数据转换成真正意义上的资产，让大数据资产在全球范围流通，并产生价值[22]。

2.3 大数据交易实践揭示出大数据的财产属性

大数据交易实践对大数据法律属性研判的最大贡献在于其揭示出大数据的财产性。

中关村数海大数据交易平台在简介中说：“平台为各类用户提供出售数据、购买数据的服务”[23]。如果从字面上理解，使大数据交易成立的是买卖合同。而根据《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。在大数据买卖合同中，标的物是“数据”，因此可以推断大数据具有财产性，否则将不会存在买卖关系。另外，贵州大数据交易所明确其交易对象之一是大数据资产，而资产是指权利主体“拥有的任何具有商业或交换价值的东西”[25]，这也说明大数据具有财产性。而大数据交易过程中有关不得危害国家安全，侵害商业秘密和个人隐私等规定，又说明大数据是一类特殊的交易对象，不是普通商品。

3 国家政策对大数据法律属性的诠释

虽然法律上没有明确给大数据定性，但各国发布的有关大数据的政策文件中可以解读出对大数据法律属性的倾向性意见。

2014年5月，美国发布了《大数据：抓住机遇，保存价值》，即《美国大数据白皮书》。白皮书指出：“政府机构根据开放程度已将数据资产（data assets）划分为三个种类：开放性、半开放性、非开放性，并且只能出版发行开放性密级的信息”[26]。其中，“数据资产”（data assets，也有译为“信息资产”一说）一词的使用值得关注。 2013年10月31日，英国商务、创新和技能部发布《英国数据能力发展战略规划》，旨在使英国成为大数据分析的世界领跑者，并使公民和消费者、企业界和学术界、公共部门和私营部门均从中获益。《英国数据能力发展战略规划》中数据能力主要包含三方面：人力资本、基础设施和数据资产。其中，数据资产主要体现在数据本身的丰富性、可用性和开放性等方面[27]。同《美国大数据白皮书》一样，《英国数据能力发展战略规划》中也使用了“data assets”一词。

2015年1月，我国国务院发布了《国务院关于促进云计算创新发展培育信息产业新业态的意见》，把“加强大数据开发与利用”作为“促进云计算创新发展培育信息产业新业态”的主要任务之一，强调要“充分发挥云计算、大数据在智慧城市建设中的服务支撑作用，加强推广应用，挖掘市场潜力，服务城市经济☤社会发展”[28]。2015年7月，国务院出台了《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，鼓励企业利用电子商务平台的大数据资源，提升企业精准营销能力，激发市场消费需求。同年9月，国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》指出，在全球信息化快速发展的大背景下，大数据已成为国家重要的基础性战略资源，正引领新一轮科技创新。数据资源一词也同时出现在了纲要正文中[29]。

从《美国大数据白皮书》、《英国数据能力发展战略规划》等国外的相关政策表述中采用“数据资产”和我国有关政策论述中使用“大数据资源”、“数据资源”等情况看，本文有理由把“大数据”的法律属性诠释为数据资产，并认为它是大数据控制人的信息财产的组成部分。

4 大数据财产属性之理论分析

国内外相关的规范性文件和大数据交易实践都视大数据为“数据资产”，但学术界对此意见并不统一。对此，笔者的观点非常明确，主张大数据是信息财产权客体，是数据控制人的数据资产。

4.1 大数据是信息财产权客体

4.1.1 大数据具有财产性

大数据具有财产性应该是最没争议的问题，因为从学理研究、大数据开发利用和数据交易实践，以及政策性文件规定中都能得出这个结论。

目前，学术界关于大数据法律属性的三种有代表性的观点都证明大数据具有财产性。财产权客体说和数据资产说从概念的诠释中就已说明大数据具有财产性，而邻接权客体说“将大数据当成新的知识产权客体来规制”[2]，知识产权客体本身具有财产性是毋庸置疑的。因此，学理研究可以得出大数据具有财产性的结论。

大数据交易对象范围在不同的交易平台上虽然存在差异，但都是将数据作为其交易对象之一。中关村数海大数据平台交易的是除涉及国家安全数据和个人数据以外的数据（含底层数据），贵阳大数据交易所交易的是经过清洗后的数据，不直接交易底层数据。虽然交易的数据存在差异，但数据交易本身说明了大数据是商品，具有财产属性。

如上所述，国内外已经出台了很多关于促进大数据产业发展的政策文件，如美国的《大数据研究和发展计划》（2012年）《美国大数据白皮书》（2014年），英国的《英国数据能力发展战略规划》（2013年），日本的《应用船舶大数据，提高海洋产业国际经济力》（2014年）《汽车行业大数据应用化对策》（2014年）以及我国的《国务院关于促进云计算创新发展培育信息产业新业态的意见》（2015年）《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（2015年）《促进大数据发展行动纲要》（2015年）等都对大数据的财产属性做了或多或少地揭示。

大数据构成的法律属性的复杂性可能会引起人们对大数据财产性的质疑，但实际上，数据的构成并不影响大数据的财产属性。首先，数据集合中作为人格权客体的个人数据因已脱离权利主体而为大数据控制人所实际掌控，在满足法定和约定条件下，如对个人数据进行匿名化处理或者说去隐私化处理后可以用于交易[29-30]，“用于交易”是大数据财产属性的体现；其次，大数据集合中的非人格权属性数据，如业务数据、日志信息和位置数据中的非人格属性信息等本身就是其数据合法控制人的数据资产，因而这类数据一定程度上强化了大数据的财产属性；第三，大数据构成中的作品等知识产权客体，其在获取方式合法的前提下，也是数据持有人的数据资产的组成部分，这在图书馆大数据构成中体现得尤为明显。图书馆大数据构成中95%以上是这类数据。就笔者所在大学图书馆来说，仅安装在本地服务器中的镜像数据和自建数据库数据总量就在48TB以上，而图书馆集成管理系统、参考咨询系统、图书馆网站日志，以及电子资源访问日志数据等总数据量约200GB。由此可见，图书馆大数据构成中具有版权的电子资源和其他非版权数据在数量上的差异。而图书馆购买的电子资源在财产登记中常被作为无形资产登记，也从另一侧面说明了大数据具有财产性。

4.1.2 大数据是信息财产

大数据具有财产属性，但与传统的财产权客体相比又存在很大的区别，作为数据集合，它既非有形的物，也非知识产权的典型客体，虽具有财产权的基本特征，但又难以准确归入物权、准物权、债权、知识产权等财产权中的某一类型，它是随着信息技术发展而出现的一种新型财产权客体，即信息财产。

信息财产是指固定于一定载体上，能够满足人们生产和生活需要的信息，它具有确定性、可控制性、独立性、价值性和稀缺性等特征[31-32]。大数据以结构、半结构和非结构化数据形式存储在磁盘阵列等设备中，借助计算机等设备进行访问和再现，并通过数据挖掘等技术实现它的价值；大数据中的全部或部分数据可以被固定在电子或其他介质上而特定化，特定化后的数据可以依据合同约定转移控制使用权；大数据数量虽大，但相对于人们的信息需求，它仍然是有限的、稀缺的。因此，大数据完全具备信息财产的上述全部特征，属于信息财产的范畴，是信息财产的一个重要类型。

需要说明的是，如果仅就大数据而言，使用“数据资产”作为它的上位概念可能更准确些，因为“数据资产”和大数据从层级和隶属关系看更近些，但是本文考虑到制度的包容性和前瞻性，还是借用了先前已经存在的内涵更丰富的“信息财产”一词作为它的上位词，而没有直接使用交易实践和规范性文件中常用的“数据资产”。“数据资产”是大数据的上位概念，但却是“信息财产”的下位词。考虑到法律制度的长效性，相关法律制度建设时需要尽可能多的将现下存在的相关联的事物包容进来，纳入法律制度的规范范围，并体现出一定的超前性，而信息产品、商业秘密、数据库内容、生物遗传基因信息、大数据等都可以成为信息财产权保护的客体，因此使用“信息财产”作为上位概念来统领与信息有关的财产制度比“数据资产”更合适。以数据为载体存在的信息只是信息的一部分，因此数据资产是信息财产的一个子类，而大数据又是数据资产的重要组成部分。 4.1.3 大数据是信息财产权客体

大数据既然是信息财产，理应受信息财产法保护，是信息财产权客体。信息财产权是指以独立存在的、具有一定财产价值的、可交换的信息（数据）为客体的新型财产权。大数据是具有“非物质性、可复制性和不可绝对交割性”等信息财产权客体基本特征的信息集合[4]，是信息财产法保护的对象，是信息财产权的客体。

大数据是信息财产权客体的观点不仅在理论上成立，而且得到国外立法的支持。美国《统一计算机信息交易法》（UCITA）明确了信息财产作为一种独立的民事法律关系客体的法律地位，是针对信息财产交易的专门法，形成了信息财产保护制度的雏形[33]。根据UCITA第102条a（35）和a（10）规定，“信息”是指数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布局平面图作品、或计算机程序及上述对象的集合或汇编；“计算机信息”是指以电子形式存在的信息。“计算机信息的出现是信息技术和数字经济发展的必然结果，而根植于信息的信息权概念则是法律确认数字经济时代财富的归属，更主要的是便利调整这种新财产的交易，即计算机信息交易”[34]。而UCITA有关“电子”的定义，使得其调整范围内的计机信息不限于其立法时的计算机技术而具有相当的开放性。该法所称“电子”是指“具有电、数字、磁、无线、光、电磁、或类似功能的技术”。大数据是在最新计算机信息技术基础上诞生的一类新的“计算机信息”，它可以适用信息财产权法律制度予以保护。

4.2 大数据是数据控制人的数据资产

这里之所以强调大数据是数据控制人的数据资产，主要是考虑信息权利主体复杂性问题。大数据作为信息集合，就主体而言既包括信息原权利人，也包括数据的实际掌控者，即大数据控制人。而就大数据财产权来说，其只能是数据控制人财产的组成部分，是大数据控制人的数据资产。理由是，大数据是控制人通过资本投入（如数据存储设备购置或租赁、数据采集与清洗等都需要大量的经费和人力投入）或与信息原权利人达成协议后获得的，数据为控制人实际控制，而对数据的控制是信息财产权实现的基础和前提。如果将大数据作为信息原权利人主体和大数据控制人的共有数据资产，将导致权利主体混乱，大数据交易法律关系无法建立，大数据价值也将无法实现。

另外，大数据“信息资源”的本质也从另一方面证明了其是数据控制人数据资产的论断。大数据是有用信息的集合，具有信息资源的基本特征。在高度发展的数据挖掘技术支撑和数据影响决策的环境下，很难判断哪条信息是有用的，哪条信息是无用的，因为看似无用的信息在其它情境下可能是非常重要的。因此，就大数据来说，其构成中的每一个数据或者说信息都是有用的。有用的信息集合是信息资源。而信息资源是财产权客体的观点得到国外立法的确认。《俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法》（后被2006年颁布的《俄罗斯联邦信息、信息技术和信息保护法》取代）第6条明确规定，信息资源是财产的组成部分和所有权的客体，有关信息资源所有权的关系由俄罗斯联邦民法调整[35]，而《俄罗斯联邦信息、信息技术和信息保护法》第11条第5款规定，对含有文件信息的物理载体的所有权及物权由俄联邦民法规定[36]。

我国虽未直接在法律文件中对大数据的权利归属做出规定，但大数据交易实践中已表现的非常充分，这从上文关于中关村数海大数据交易平台和贵阳大数据交易所的交易对象的表述中即可看出。

4.3 理论与实践的协调问题

大数据虽然理论上是信息财产权客体，但是我国信息财产权法律制度尚未建立，大数据是信息财产权客体在国内缺乏立法支撑，理论上成立但实践中存在诸多障碍，并影响到大数据交易等法律关系的建立与调整。为解决立法滞后对大数据参与法律关系的影响，笔者建议在实践中借用所有权的相关法律规则来指导大数据的开发和利用。从我国大数据交易现状看，大数据交易已经在有意或无意地援引所有权制度，这在《中关村数海大数据交易平台规则（征求意见版）》中得到体现。《中关村数海大数据交易平台规则（征求意见版）》第19条规定，“本规则所称（数据）交易，是以货币换取数据的行为”；第44条规定，“如收到关于数据侵犯所有权、隐私、国家安全的诉讼，本交易平台查证属实的，将停止相关数据交易服务，并冻结数据交易款项，涉及不能正常履行的买卖合约，由数据卖方承担买方损失，退还所得交易款”[11]。

当然，借用所有权制度并不意味着完全照搬所有权的全部规定，实际上大数据控制人享有的“所有权”是不完整的，它是建立在权利人对数据的实际掌控基础上的，数据控制人对数据中包含的个人信息、涉密信息和知识产权属性信息等的使用和处分权能的行使要受到一定限制，对这些信息行使权利不得损害原信息权利主体的合法权益和国家与其他组织的利益。

5 结语

大数据法律属性直接关系到大数据开发利用的正常进行，是大数据作为客体参加法律关系的前提。虽然目前大数据交易实践和有关政策文件对大数据的法律属性的定性有所帮助，但毕竟不是法律上的界定，不具有法律效力，其不定性依然存在，并影响到大数据产业发展和大数据本身的开发利用。从国内外大数据交易实践和相关规范性文件规定看，大数据具有财产性，是控制人的数据资产，但理论研究方面大家的认识并不统一。结合学术研究、交易实践和相关政策规定，笔者认为大数据是信息财产权客体，是大数据控制人的数据资产。但这种观点是否有失偏颇，还需要学界同仁予以评判并给出建设性意见。

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