抵押权登记司法化理论与实践研究

◆中图分类号：D923.2文献标识码：A

内容摘要：抵押权登记是指抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权事项予以记载的事实。我国抵押权登记制度存在一些问题，如登记机关不统一、登记行为缺乏司法性、登记程序不规范等。本文在分析我国抵押权♋登记制度存在的弊端基础上，提出了完善抵押权登记制度的一些具体措施。

关键词：抵押权登记 登记机关 登记效力

由于任何当事人设立、移转物权，都会涉及第三人的利益，因此，物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。为达成这一目的，现代民法建立了公示制度，将物权设立、移转、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。在公示方法中，最重要的是不动产的登记制度，可以说，完备的登记制度不仅是财产交易有序化的条件，而且也是物权制度赖以生存的基础；抵押物登记的功能主要在于体现公示、公信原则。根据物权法原理，由公示产生公信，公信是公示的进一步延伸。由于抵押担保属于担保物权，抵押登记是抵押担保公示，所以，有抵押登记的公示，便产生抵押登记的公信力。

抵押权登记的作用

（一）强化担保功能

抵押权经过登记而成立的情况下，法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定，在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时，实现对抵押权保护的倾斜。自近代以来，法律规则基于民事主体为一般理智、勤勉的经济人的假设而制定，民事主体只有对其他人的利益和自己的利益尽到合理注意和勤勉的义务时，其利益主张才能得到法律的支持。抵押权人履行登记程序后，可以说其对其他利害关系人的利益已经给予合理的注意，因而，法律推定利害关系人对抵押权的存在知晓，若利害关系人未对自己的利益尽适当的勤勉之责，在进行与抵押物有关的交易过程中，对抵押物上的权利存在状况未进行能够进行的必要的调查（包括到登记机关查阅有关登记簿记载），则理应由其自己承担由此而产生的不利益，其对抵押物权利的主张不得与抵押权对抗。通过抵押物登记，不但将抵押担保关系公之于众，而且也将债务人履行债务置于社会监督之下，这对促使债务人努力履行债务，恪守信用是一种极大的促进。同时，对抵押权人来说，只要到期债权未受清偿，就可以行使抵押权获得优先受偿，而不论抵押物流转于何处。即便是对于善意第三人，抵押权人仍可以依法行使追及权，使其抵押权得到充分实现，这在最高法院“关于适用〈担保法〉若干问题的解释”中已进一步明确，该解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，从而强化了抵押的担保功能。

（二）维护交易安全

登记作为一种公示形式在于保障交易安全，抵押登记的基本社会功能就是为了实现经济社会交易的安全。抵押登记作为一种担保物权，本质上是赋予抵押权人一定条件下通过对担保物价值的处分来担保债权的实现。由于抵押权的形式必然要改变物的法律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为标的而发生法律关系的人的利益产生影响。然而，抵押权的设定毕竟为当事人之间的事情，当事人是否已就某一财产设定抵押权，只有其本人知道，当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系（如受让、承租等）时，抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。此时，若维护抵押权人的利益，第三人的利益难免会造成损害；若维护第三人的利益，便可能使抵押权人的利益处于不保之地。抵押权作为一种担保物权，其权利的行使必然要改变物的法律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为客体而发生法律关系的人的利益产生影响，甚至冲突。设立登记制度，通过一定方式，将抵押物的存在状态向社会披露，以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果作合理的预期。当事人只须到登记机关查阅登记的记录，就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况，避免不必要的损失发生。对抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式，以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。

（三）保护当事人利益

在市场经济社会中，物的利用的多层化使同一物上往往附有不同主体享有的多种权利。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起矛盾和纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权、第三人取得的所有权以及其他用益物和担保物权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，因而也可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺序进行法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。同时，也可以为纠纷的公正、及时解决提供依据。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权、第三取得人的所有权以及其他用益物权和担保物权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，因而也可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺位进行法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。例如，通过以登记的先后作为抵押权优先顺序的标准，在同一物上存在多个抵押权的情况下，可以根据登记簿上记载的抵押登记时间先后来确立抵押权的先后顺序，从而使抵押权人之间的冲突得以避免；同时，登记的存在还可以为纠纷的解决提供有力的证据，即便发生纠纷，也可以为纠纷的公正、及时地解决提供依据。

抵押权登记的司法化现状

（一）登记机关不统一

关于抵押权登记，《担保法》采取强制登记与自愿登记相结合。《担保法》第42条、第43条规定，强制登记的范围包括：无地上定作物的土地使用权；城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产。除此以外，以其他财产作抵押是否办理登记，由当事人自愿选择。对上述抵押财产之抵押权，一般来说，我国目前是采取由抵押物的产权管理部门或证照管理部门登记。因而，抵押物种类不同，抵押权登记部门就不同。具体而言：以无地上定作物的土地使用权抵押的，办理抵押登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，办理抵押登记的部门为核发林权证书的林业Σ主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，办理抵押登记的部门为运输工具的登记部门，具体是指核发驾驶证照的各个管理部门；以企业的设备和其他动产抵押的，办理抵押登记的部门为财产所在地的工商行政管理部门；除此以外的其他财产抵押的，办理抵押登记的部门为抵押人所在地的公证部门。其后果是：

１.登记部门的行为缺乏司法性。物权登记直接决定当事人的权利义务关系，登记行为的性质也直接影响到对登记文件效力的认定。因此登记行为应纳入司法行为的范畴，以赋予其极强的法律效力。但我国抵押权登记分别由行政主管部门或公证处进行，缺乏司法▲性，且随着公证处与行政机关的脱钩，其实施的登记行为连行政性也难保证。

２.登记部门的行为缺乏统一性。在具体登记行为中，登记部门各自为政。以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，就同时涉及土地抵押与房屋抵押两个方面的问题。目前的房地产立法原则上采取土地与其上房屋或其他建筑物分别登记的原则，没有规定统一的部门登记。企业以其集合财产抵押的，根据财产不同类别，要分别向不同的登记部门办理登记。例如，某企业以其厂房和机器集¢合抵押，厂房作为不动产，应当向县级以上地方人民政府规定的房地产部门登记，机器作为动产，应当向财产所在地的工商行政管理部门登记。对于运输工具的登记部门的确定，因为航空器、船舶、车辆的驾驶证照的管理部门的不同而有所不同。

３.《担保法》规定的法定登记部门不办理抵押登记业务。如林木抵押的登记部门应为核发林权证书的林业主管部门，而林业主管部门实际上根本不办理抵押登记业务。船舶、车辆的抵押亦找不到登记部门。

４.登记部门自行设置的登记增加了当事人的交易风险和负担。如以无地上定作物的土地使用权的抵押登记，根据国家土地管理局于1993年2月23日发布的《关于变更土地登记的若干规定》的规定，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内持土地使用权出证与转让合同、土地使用权抵押合同共同到土地管理部门申请他项权利登记。还有的登记机关要求在登记时对抵押物进行评估或者要求每年年检。

５.登记部门擅自提高收费标准。抵押权的登记，登记部门可收取登记费，但该费用的收取，必须符合法定标准。有些登记部门为牟取利益，私自提高收费的标准。这个问题在房产、地产方面的抵押权登记上表现得尤为突出，个别地方查询房地产的抵押登记情况都要支付高额的手续费。

（二）登记的效力标准不统一

抵押物登记的效力是指抵押物登记行为所产生的法律效果，即该登记行为在法律上有何效力。根据我国担保法第41条规定，以土地使用权、房屋等建筑物、交通运输工具、林木、企业设备和其他动产进行抵押的，应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，就此类财产来说，登记乃抵押权的成立要件，未经登记，抵押权不能成立。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这就说明：以强制登记设定抵押时，抵押从登记之日起生效，即登记是抵押权成立的条件，或者说登记是抵押权设立的必经程序和必要条件；以自愿登记设定抵押时，抵押合同自签订之日起生效，即登记是抵押权对抗第三人的条件。两种标准不一的规定，使抵押权登记在效力上产生四个方面的问题：

１.以登记作为抵押合同和抵押权的生效要件，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定两个不同的概念。

２.自愿登记作为抵押权对抗第三人的效力，该第三人的范围未作明确限定。

３.对动产抵押权的登记，同时采用登记对抗要件与登记生效要件两个标准，加之对《担保法》第42条第五项中规定的“其他动产”的把握界限不特别明晰，使实际操作复杂化。

４.在动产抵押的登记效力问题上，没有实现立法上的统一，由此导致法律适用问题上发生矛盾。主要表现在《海商法》、《民用航空法》所规定的“动产抵押权”不以登记为生效要件。我国《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人。”1995年国务院发布的《船舶登记条例》第2条和第6条规定，所有的船舶抵押权的设定均以登记为对抗要件。这就与《担保法》第41条互相矛盾。

（三）登记程序不统一

除1995年9月11日国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》和1995年10月18日由国家工商行政管理局发布的《企业动产抵押物登记程序》，分别就农村集体土地使用权抵押登记程序和企业动产抵押登记程序作了一些规定外，到目前为止，就抵押权的登记，全国还没有一个统一的登记程序。行政主管机关和公证部门各自按自己制定的条规办理，具体操作零乱。另外，未设立登记机关的审查制度。登记机关的审查应为实质审查还是形式审查，以及对虚假登记行为应如何处理，缺乏条文规定。就抵押权登记的具体制度的规定，也还有不少欠缺。此外，还有以下问题也未明确：主债权不成立、无效或者依清偿已消失，但抵押权登记尚未注销时，其登记的效力如何？以林木设定抵押权的，供其生长的土地之土地使用权应否一并抵押？抵押权登记能否对抗留置权？将来必定可得财产上抵押权的对抗力如何？是否借鉴国外立法中所规定的“假登记”制度？动产抵押权登记对抗力的空间限制等等。

完善抵押权登记制度的对策

（一）制定专门的单行法律

为彻底改变现行抵押权登记制度的规定散见于几个单行法律、法规及司法解释当中的不合理局面，立法部门应尽快制定一部单行法，统一抵押权登记制度的法律调整，在名称上，可称为《担保物登记法》。具体应明确规定抵押登记的含义、需要进行登记的抵押物的范围、登记机关、登记程序、登记机关的审查范围及虚假登记的处理、登记效力、登记双方当事人的权利、义务与责任等内容，使抵押权的登记有法可依，有章可循。

（二）统一登记机关

在国外立法中，不动产登记是由统一的不动产登记机关进行的，如日本的不动产登记机关为法务局及其下属机构；德国的不动产登记机关为地方法院中设立的土地登记局；瑞士的不动产登记机关通常为各州的地方法院。但动产的登记，各国法律规定不一，有的采用统一机关登记，也有的采用分别机关登记。在构建我国抵押权登记制度时，可借鉴以上国外立法经验。我国统一抵押权登记机关的设立，不必区分动产与不动产，都应由统一的登记机关来登记，这样，既能简化抵押权登记的手续，便利当事人，又能降低抵押权登记的成本。其具体统一登记机关的设定，可成立“抵押权登记事务所”，附属于法院内部，使登记行为纳入司法行为范畴，确保抵押物登记行为的客观性、公正性与权威性。另外，还应严格区分抵押权登记行为与抵押权登记公证，后者仅仅具有公证抵押行为的效力，不具有对抗第三人的效力，抵押权登记应由法定部门进行，至于登记行为是否公证，可由当事人自愿选择。抵押权登记是一项重要的法律行为，其产生的功能和作用决定了登记的程序和方法必须保持公正和准确。这就对登记机关提出了相应的要求，因此在抵押登记制度中还应规定登记机关的登记过错责任。笔者认为，对登记机关的原因造成登记错误而给当事人或利害关系人造成损失的，登记机关应承担赔偿责任。这是因为抵押登记机关接受当事人抵押登记委托，一般是实行收费的有偿服务，既然收了费用，享受了权利，就有义务按当事人的委托事项进行客观、真实、公正地登记。若有过错，而不负损害赔偿责任，也就是只享有权利，而不承担义务，这显然是不公平的。而且根据民事过错责任承担的一般原理，因抵押登记过错而造成损害时亦应承担赔偿责任。同时，让登记机关承担赔偿责任有利于增强登记机关工作人员的责任心，从而平等地保护登记机关和当事人的合法权益。专门登记机关的设立将为大家提供真实可靠的信息，减少交易风险；同时也避免了部门之间的互相推诿，提高了工作效率。

（三）规范登记程序

抵押权的登记，应把握统一性与司法性的规则。因此，应当建立完备的抵押权登记审查制度。我国《担保法》第44条仅规定办理抵押登记时，应当向登记部门提交主合同和抵押合同及抵押物的所有权或者使用权证书。依照该条文的意思，登记机关只需进行形式上的审查也就行了。登记机关的审查应为实质审查，登记机关受理抵押双方的登记申请后，应严格审查是否属于登记的范围、是否符合登记的条件、提交的文件是否真实可靠，然后再决定登记与否。另外，还应确定虚假登记的处理规则，特别是对于登记机关与当事人串通进行虚假登记或出具虚假登记证明文件，由此给善意第三人造成损害的情形，要给予严厉处罚并承担赔偿责任。

１.在名称上，改抵押物登记为抵押权登记。

유２.在抵押权登记的效力上，不区分动产与不动产的登记，统一以抵押权登记为抵押权的对抗要件，严格区分抵押合同的生效与抵押权的设立这两个不同概念。抵押合同的生效以担保物权变动的原因行为为生效要件，由此设立的抵押合同为债权合同，当然应自成立之日起生效。抵押权登记是为了保护第三人利益的，抵押权经登记而设定是合法有效的抵押合同所产生的法律后果。因此，抵押权的设立是物权变动的一种，抵押权的登记就成为抵押权得以设立的生效要件，它虽然以双方当事人之间发生设定抵押权的权利义务为基础法律关系，但与抵押权的设立合同本身无关。因此，不能把抵押合同和抵押登记的作用混为一谈。在抵押权登记的效力上，应采用登记对抗要件主义。

３.以林木设定抵押权的，林木及供其生长的土地之土地使用权应一并抵押。林木实为地上附着物，与林地具有不可分性，不能人为地分成两块。

４.应确定抵押权未登记不能对抗的第三人，为善意第三人。民法学界往往将第三人分为善意的第三人和恶意的第三人。一般情况下，只考虑对善意的第三人的利益的保护。在这里，如果第三人明知该财产已设定抵押权而仍然受让的，即为恶意的第三人，在法律上不能给予保护，即使抵押权未经登记，亦可对抗之。因此，笔者认为，《担保法》第43条所规定的第三人，只能是善意的第三人。最后强调的是，抵押权登记制度，既是一项基本的民事法律制度，同时又是国家干预社会经济活动的基本制度之一，随着市场经济体制的建立和发展，规范抵押权登记刻不容缓，应予高度重视。

参考文献：

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2.李国光等．担保法若干问题理解与适用．吉林人民出版社，2000

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5.程啸．中国抵押权制度的理论与实践．法律出版社，2002