浅论银行协助的法律风险及其防范_经济法论文(1)

目录

一、 银行协助的概念及性质--------------------------------------------------- 04

二、 银行协助法律风险的类型及成因----------------------------------------- 04

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险--------------------------041．因故意不履行协助义务导致的法律风险。♫----------------------------------042．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。

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（二）执法机关违规办案引发的协助风险--------------------------------------06

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险---------06

三、法律救济的乏力，加大了协助风险----------------------------------------07

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考---------------------------------08

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。---------------------------------------------------------------------081．完善立法体系，减少法律漏洞。

-------------------------------------------082．建立具体的可操作的法律救济制度。--------------------------------------083．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。

---------084．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。---------095．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。

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（二）加强金融机构内部制度建设，提高银行工作人员自身的法律素质------091．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。------092．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。

--103．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。-------10 内容摘要随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。

因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。

根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。

银行能ส否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险；执法机关违规办案引发的协助风险；银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险。

协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险：在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平，加强金融机构内部制度建设, 提高银行工作人员自身的法律素养。

论文关键词：银行协助；风险； 防范 随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。

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一、银行协助的概念及性质所谓银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务。具体来讲，协助查询是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或者个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为；协助冻结是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或者个人提取其存款帐户内的全部或者部分存款的行为；协助扣划是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或者个人存款帐户内的全部或者部分存款划拨到指定帐户上的行为。

银行协助根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。

银行协助是银行的一项法定义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此，银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。

二、银行协助法律风险的类型及成因现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加，同业间的竞争日趋加剧，争市场、争份额成为各家银行工作的重点，而这就要求银行尽可能地满足客户需求，为客户提供高效、优质的服务。

由于我国现阶段社会信用状况普遍较差，企业自觉履行生效法律文书意识匮乏，这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准，从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义：只想享受法律赋予的权利，不愿履行法律规定的义务。

比如有些银行，每年都有许多的案件起诉到法院，通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款，其合法权益应该说得到了维护；然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时，却又从自身的利益出发拒不协助，为留住客户，就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务，最终被法院制裁，酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。

法律对社会的调整，是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家，在法律上，公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的：一方享有权利，另一方也就必然负有义务；而一方负有义务，也就意味着另一方享有权利；或者就一方来说，既享受权利又承担义务。

这正如马克思所言：没有无义务的权利，也没有无£权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务，必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益，为法律所不容，最终也导致无法充分实现自身的权利。

2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则，为增强其现实操作性，各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则，而这些细则因为部门限制，往往不能达到公示公知的程度，这就为银行正确履行协助义务增添了困难；此外，由于一些银行对银行协助还未足够重视，部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏，以致在协助时不能正确履行协助义务，致使风险发生。

这种风险又可分为两种，即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时，不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。

应林女士要求，银行当即“纠错”，直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款，将银行告到法院。

江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉，返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后，银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院，要求其承担败诉损失。

8月2日，集美区法院判决被告林女士败诉。

（二）执法机关违规办案引发的协助风险由于我国现有执法人员素质参差不齐，尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观，加之各地地方保护主义较为严重，某些执法机关为保护本地企业的利益，滥用权力，违规办案，也是银行发生协助法律风险的一个原因。1997年10月27日，A市建行营业部（以下简称A市营业部）应a企业的申请，承兑了一笔金额为100万元，收款人为b公司的商业汇票，后该汇票经两次背书转让后被d公司取得，d公司持该票到D市农行（简称农行）申办贴现，并做了背书，D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时，被告知，该票据已被A市法院裁定停止支付，故拒绝付款。

D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院，要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。

1999年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息（按同期银行贷款利率计付）。后该判决虽被某省高级人民法院撤销，但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。

党的十五大坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略，各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”,“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。

这种观念令政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样，人治也并不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时，可随时弃之不用。

这里面既有特权思想在起作用，更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险受现行体制的束缚，我国立法体系也存在颇多漏洞，较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后，该法第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。

也就是说自95年7月1日，《商业银行法》实施后，只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律（此处为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律）也不属于行政法规（国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权，而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件），而该条例第28条第七款却规定：“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。

”若依规定提供协助一旦被执行人发难，将使银行和法院处于尴尬境地，危及司法机关的权威。而且，随着我国加入世贸组织，外资银行开始大举登陆我国金融市场，它们也将面临这一问题。

此类问题若不解决，势必对我国在国际上的形象造成不良影响。再有一类并非是体制造成的立法漏洞，也可能给银行带来协助风险。

比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中，A市法院依据b公司的申请，根据《民事诉讼法》的规定，作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当，A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥，但问题是《票据法》规定：“汇票付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境，如不付款，持票人会发难；付款又会面临被法院☣制裁的风险。

三、法律救济的乏力，加大了协助风险协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。我国现行法律中，对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议，见《民事诉讼法》第105条，该条规定：“对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。

由于此类复议是《民事诉讼法》规定的，本质上与行政复议不同，因此不能适用《行政复议法》，但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释，均未对此类复议所适用的程序，复议期间等作出明确规定，这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权，使得复议申请人（即协助银行）的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例，2000年，该行发生协助纠纷4起，其中两起提请复议，但直到2000年底，所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。

致使一些法律关系一直处于不确定状态，该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在，使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑，并开始怠于履行自己的义务，从而在根本上动摇了法律的权威。

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险。

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。1．完善立法体系，减少法律漏洞。

虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系，但由于受旧体制的影响，加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段，法律作为一定经济基础的产物，也就不可避免地带有这一阶段的色彩，各个部门的利益在法律中时有体现，这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾，这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟，专家在立法中的作用还未能充分发挥，也是立法漏洞产生的原因。

因此，要建立完善的立法体系减少法律漏洞，首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制；其次，充分发挥专家在立法中的作用，学习国外先进立法技术，尽快提高我国立法水平。2．建立具体的可操作的法律救济制度。

针对银行协助法律风险的法律救济方式单一，且规定过于原则不易于操作的问题，笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时，补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容，以增强其可操作性，同时也增强复议机关的责任感，减少对复议申请听之任之的现象。其次，对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制，同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任，从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。

3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件，它具有普遍的约束力，代表了国家的权威，执法人员是法律权威的具体实现者。

而现在我国执法队伍素质不高，专业水平参差不齐，出现了大量违规办案的情况，不仅损害了执法者自身的形象，也动摇了法律在公民心中的权威。因此，加强执法机关队伍建设正迫在眉睫，笔者以为应从以下两个方面着手：首先，加强现有人员的培训，切实提高其专业知识水平和政治水平，使其能尽快适应我国法制化的需要；建立淘汰机制，对确实不适应需要的人员，应及时淘汰；其次，建立准入制度，给新的加入者设定一定的门槛，学历必须达到一定要求，这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要，不至于造成新的教育资源浪费；第三，建立完善的后培训机制，即对执法人员定期培训，及时更新知识，满足日益复杂的社会生活需要。

从而在整体上提高执法人员执法水平，减少违规现象的发生。4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。

比如，加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度，以减少或杜绝其侥幸心理，树立法律的权威，也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。

在现代社会，守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。

”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守，那么，法律就会成为一堆废纸，其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。

公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律，一切依法办事，良好的法律秩序才能真正建立，权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用，无论是企业还是个人均有严重的投机心理，不重信用，漠视法律文书的效力，甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在，而这些不仅导致了银行协助的产生，在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。

基于上述原因，要想从根本上避免或减少银行协助风险，就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。

（二）加强金融机构内部制度建设, 提高银行工作人员自身的法律素养。1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。

现阶段,各家金融机构内部制度已较为完备,但关于银行协助的内部管理却鲜有提及,如2009年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容,这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束,即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失,也难以给予惩戒。因此,笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度,比如日常检查、违规处罚等制度。

2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。现阶段，我国各级银行管理人员的法律素养普遍不高，在一定程度上对我国银行的健康发展产生了不利影响。

某些银行协助纠纷就是因银行管理人员的主观原因引发的。例如某些基层金融机构负责人因不具备基本的法律知识，所以对银行协助工作不理解，一味强调搞好银企关系以吸收存款，当有权机关要求协助时百般推诿,甚至通风报信,有时还指使工作人员违规转款,以致事发后被有权机关处罚。

鉴于此, 金融机构应把提高各级机构负责人的法律素养放在首位,因为市场经济就是制度经济、法制经济, 各级机构负责人法律素养的高低对本级机构的发展将产生直接影响,因此,培养各级金融机构负责人良好的法律意识势在必行。其次,应建立健全领导干部任前法律知识考试考核制度,明确规定不具备一定法律知识的人不得担任各级机构负责人，避免法盲领导的错误决策给机构造成损害。

3．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。由于银行工作人员协助知识欠缺是造成协助法律风险的一个很重要的原因。

因此，各级行应充分重视协助风险对本行经营所产生的不良影响，加强对一线员工的协助知识培训。2000年9月4日最高人民法院、中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，取消了查询签字程序，使得原本由基层管理人员，即支行行长承担的审查责任，转而由一线员工承担，而一线员工的现有素质和知识尚很难满足这一变化的要求，在一段时期内，极有可能发生大量的协助风险，因此，大力加强对一线员工的培训，培养其良好的协助意识，不仅是减少和预防协助法律风险的要求，也是提高员工素质，树立银行良好社会形象的要求。

此外，由于金融机构间的无序竞争在客观上导致金融机构为留住客户而消极地履行协助义务，以致产生了一些协助风险，所以，金融机构间良性竞争的形成也有助于协助风险的减少。 参考文献蒋洪，《商业银行常用法律问题解析》，上海财经大学出版社，2009年。

《最新金融法律适用大全》，中国法制出版社，2009年。河南省依法治省领导小组，《依法制省知识手册》，1997年。

石家庄邮电职业技术学院网站，~jj/zcwj7.htm，《中国共产党纪律检查机关案件检查♡工作条例》。河南省地方税务局，《税收法制基本知识》，1997年。

《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》，中国法制出版社，2009年。