互联网交易模式下不正当竞争行为的法律规制
一、引言
当前，中国互联网普及率已达45.8%（CNNIC发布第33次《中国互联网络发展状况统计报告》），互联网已深深融入人们的日常生活之中。而互联网交易模式也已成为社会经济交易的重要形式。从互联网交易诞生开始，B2B、B2C、C2C三大交易模式便为主流，三种模式中与人们生活密切联系的无疑是B2C模式。而当前，B2C又衍生出了新的特殊形式即O2O模式。O2O是指将线下的商务机会与互联网结合，让互联网成为线下交易的前台。当前的手机打车软件、手机美团以及团购网站都是这一模式的典型代表。另外，随着智能手机的普及，手机上网用户数也已超过PC上网用户数，电子商务也已向移动电子商务业务转移发展。面对这样一个金矿，嗅觉灵敏的经营者们早已开始抢占市场份额。在2013年底至今，最为引人注目的便是快的打车和嘀嘀打车这两款手机打车软件之间的竞争战了，从相互指责对方诋毁或造假开始，到之后全国闻名的补贴行为，无不显示着相互间激烈的竞争。
二、手机“打车软件”竞争行为概述
（一）手机“打车软件”的概述
打车软件是一种基于移动互联网、以智能手机为终端，连接出租车经营者和乘客的手机应❣用软件。用户在下载软件后，可快捷地通过智能手机终端在这种软件上发布打车信息，并立即和抢单司机直接沟通，双向选择决定是否交易，若完成交易，则乘客可在抵达目的地后通过打车软件内置支付系统直接支付车费。
该手机应用软件最早兴起于2013年初的上海出租车市场，其正实现着对传统服务业和原有消费行为的颠覆。相较于传统打车模式，手机软件打车优势明显：
1.付款便利快捷且方式多样，既可现金支付车费也可互联网支付。以快的打车软件为例，乘客到达目的地后，只需在快的打车软件上确认付款，软件即会自动跳转内置支付宝系统进行支付，之后便可选择支付宝余额支付、银行卡支付或信用卡支付，支付后车费几秒便转入出租车经营者ล的支付宝账户中。
2.避免出租车经营者盲目乱转、减少空载率。打车软件内置地图和定位功能，用户打开软件后可看到附近的出租车数量，而乘客叫车后，出租车经营者根据乘客的距离远近来选择是否接受叫车，这极大的提高了运载效率，也方便了用户打车。
3.促进出租车经营者提升服务质量。打车软件内置评价系统，在每一单服务结束后，系统都会提醒用户对经营者服务进行点评，而该评价直接跟随该出租车经营者。用户能看见经营者的好评率，而该好评率可能直接影响用户决定是否与该经营者达成交易。这将会倒逼着出租车经营者改善服务态度、提升服务水平。
然而，随着打车软件越来越为人们所接受的同时，其发展过程中也产生了一些问题：
1.给大龄司机和大龄乘客带来了更多不便。对于大龄司机而言，对于智能手机和打车软件接受能力较弱、学习慢、使用过程中问题多，这将使其拉客率下降，竞争不过其他年轻司机。对于大龄乘客来说，产生问题的原因是一样的，其结果便是打不到车，与其擦肩而过的可能都是接受打车软件预约的出租车。
2.打车软件间的补贴、红包等各种竞争行为从短期看可能给消费者和出租车经营者带来实惠，但从长远看，这些竞争行为提高了市场的竞争门槛，而其他同类软件因为竞争不敌，只能逐渐退出市场，最终形成几家甚至是一家独霸的局面。这便可能涉及以不正当竞争手段取得垄断地位，而直接反馈到消费者身上的就可能是报复性盈利。
3.出租车经营者竞争直接给消费者带来危害。当前市面上打车软件颇多，而有些出租车经营者为了在与同行的竞争中占得有利地位，在车上放置多台装有打车软件的手机，以期拉到更多的乘客。此行为带来的直接危害便是司机载客时注意力分散，容易给行车安全带来隐患，直接威胁到车上乘客的人身安全。
（二）手机“打车软件”的竞争关系分析
在手机打车软件中，其实存在着“一纵两横”这么三种关系，通过对这三种关系的分析，能够将打车软件比较清晰呈现在人们面前：
1.纵向关系。在一般人看来，打车软件仅仅只是一个让人们生活变得方便的手机应用软件。但其实它的背后存在着这么几方主体：打车软件提供方――移动互联网终端――出租车经营者――消费者（乘客）。
首先是打车软件提供方。以快的打车为例，其由杭州快智科技有限公司研发，而后其获得了阿里巴巴的1000万美金的A轮融资。同样，当前的滴滴打车是由小桔科技有限公司研发的，而后其获得了腾讯公司1500万美金的B轮融资。因此人们总是说这是阿里巴巴集团和腾讯公司的竞争，也正是他们为两款软件提供了烧钱竞争的可能。
其次是移动互联网终端。前文提到过，打车软件是一种基于移动互联网、以智能手机为终端，连接出租车经营者和乘客的手机应用软件，正是这移动互联网终端即智能手机为打车软件提供了硬件支持。 再次是出租车经营者。作为出租客运交通服务的提供者，正是通过使用智能手机上的打车软件来接受乘客订单的。出租车经营者需要做的便是用好打车软件，为其增加客源。而另外一方面，出租车经营者相对于打车软件提供方来说，其是消费者，打车软件提供方是经营者。虽然打车软件还没有对出租车经营者收钱，但其确实对出租车经营者提供了商品（服务），因此笔者认为，这一关系也是说的通的。
最后便是消费者即乘客。处于这一关系链的最后一环，但也是最重要的一环。打车软件提供方使出各种竞争手段目的就是吸引更多的消费者使用其软件，从而占领市场份额。而出租车经营者的利益来源于其乘客，这也使得哪个打车软件用的人多，其也更有可能倾向用哪个打车软件。
2.两种横向竞争关系：软件提供方之间的竞争关系和出租车经营者之间的竞争关系。
（2）出租车经营者之间的竞争关系。在传统的出租运输市场，出租车经营者之间本就存在竞争关系，而添加进手机打车软件这一工具后，出租车经营者间的竞争方式也开始呈现多样化趋势。如前文所述的出租车经营者在运营期间使用多个移动终端，以争取客源的方式。
（三）类“打车”手机软件的主要竞争行为分析
从前文分析看出，手机打车软件的竞争最主要的便是软件提供者之间的竞争，而一旦这之间出现不正当竞争，那么最终损害的还是消费者的利益。同样，类似的竞争行为不仅仅只是在手机打车软件中，而且还存在于手机淘宝、团购APP等涉及线上交易的类“打车”手机软件中，下文将对类“打车”手机软件的主要竞争行为进行分析。
1.“烧钱”补贴行为疑似低价倾销
（2）以红包、代金券形式变相“烧钱”。继快的和滴滴取消先进补贴后，两大打车软件于5月底再次交锋，分别推出“快的代金券”和“滴滴红包”两大变相补贴。用户在淘宝聚划算上花5元可买到10元代金券，用快的打车时可直接抵车费，相当于减免5元。另外打车几分也可兑换3-8元不等的代金券。而滴滴打车则推出微信支付领“滴滴红包”，单次打车红包抵扣金额不超过10元。
两款软件这样的“烧钱”竞争，也引起了社会各界的讨论。有律师认为，低于生产成本进行销售的行为就应认定为不正当竞争，打车软件们的这种行为不是一种正常的经营行为，这样会造就垄断者，其后可能会改变游戏规则以敛财，消费者们也只能被动接受。①针对这种声音，也有学者提出不同的意见，他们认为，不正当竞争行为的一个构成要件是经营者在客观上实施了不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》第二章规定，把打车软件与法条所列的不正当竞争行为对应起来很难，打车补贴应该更应算作是一种过激的商业推广模式，以返现的方式推广某种应用软件，从而不够成不正当竞争。笔者认为，“烧钱”补贴行为可能涉嫌《反不正当竞争法》第11条所规定的：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”即禁止低价倾销行为的规定。这里面一个关键点便在于如何界定“成本”的内涵即软件提供方的成本。出租车经营者与软件提供方来说是消费者与经营者的关系，那么如何界定“成本”的内涵将是认定这种行为是否构成不正当竞争行为的关键。
2.不正当的抽奖式有奖推销
在2014年4月，滴滴打车开展了打车交易成功后可参与抽奖的活动，而其奖品包括了爱马仕、LV等奢侈品牌以及奥迪轿车。对于滴滴打车的这种行为，笔者认为属于不正当竞争行为没有太大争议，因为其部分奖品已明显超过《反不正当竞争法》所规定的抽奖时有奖销售最高奖金额不得超过5000元的规定。
3.相互诋毁攻讦
因3Q大战，早在2011年，工信部就对互联网竞争规则做出了规定。而在后来，某打车软件短信告知用户其他打车软件路边软件。上述短信发布的是未经查实的事实，其捏造、散布虚伪事实损害竞争对手互联网上发生过的恶意竞争案例再度蔓延到移动互联网终端。这一行为明显违反了《反不正当竞争法》第14条规定。
在互联网交易模式下，新的竞争手段日益更新，表现出新的各种样式。而其最重要的特性便是隐蔽性和成本及营利的难以确认性。新型的竞争手段总是让人分不清到底是合法行为还是不正当竞争。在实际认定过程中需要对法律原则进行引用和解释才能达到维护竞争秩序、保护消费者的目的。
三、类“打车”手机软件竞争行为法律规制现状及问题
（一）类“打车”手机软件不正当竞争的危害性
在成交额、网购用户爆发式增长下，网购中的安全问题、隐私问题以及政策法规问题等成为网购市场的主要威胁。同时损害经营者、消费者的利益，也严重危害市场竞争秩序。
3.对于市场竞争秩序的损害《反不正当竞争法》的立法目的之一便是保障社会主义市场经济健康发展，而之前的一系列打车软件的竞争行为可以说是损害了打车软件市场的应有秩序。例如卸载对手软件、诋毁对手商誉，这些行为显的比较直接、粗暴，扰乱了打车软件市场的合理秩序。另一方面，以“烧钱”补贴的方式进行竞争，其行为是否属不正当竞争则显的难以确定。出租车作为一种公共交通形式，它的定价本身是由政府部门控制的，因此它不可能像其他的商品一样恣意涨价或者降价，这些是我们需要面临调控的问题之一③。
以“烧钱”补贴进行竞争可谓效果明显，仅半年不到的时间，40多家打车软件公司退出了市场竞争，这样形成的“两寡头”的市场可以说对打车软件市场损害颇大，市场被独占，将影响整个市场的良性发展。
（二）类“打车”软件竞争行为法律规制现状及问题
1.尚无专门针对互联网交易不正当竞争行为进行规制的规定
此外，虽然国务院及其各部委、行业协会陆续制定了一些具体规制互联网市场不正当竞争的行政法规和部门规章及自治公约，如《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理办法》、《互联网服务统计标准第一部分：流量基本指标》（自治公约）等，但是并没有全面针对互联网市场发展的现状制定专门的或综合性的法律、法规，且层级较低，以致在面对如打车软件“烧钱”竞争等这样类似的问题时，行政执法机关和司法机关处于无法可依或不知如何适用的尴尬境地。
2.互联网交易模式下出现诸多难以定性的竞争行为
以打车软件的现金补贴行为为例，就其是否属于低价销售行为因《反不正当竞争法》的列举式立法模式和一般条款的不完善导致争议。且假设该行为符合《反不正当竞争法》第11条所禁止的低价倾销行为，那么“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”中的成本如何确定呢？就目前来看，对于打车软件提供方，要确定其这个“成本”显然很困难。
3.互联网交易新模式致经营者涵义变化
对于市场经营者，《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”依据这一条文的规定，一般意义上的经营者是以营利为目的的，虽然在不正当竞争中不要求经营者具有实际的盈利。传统的一般经营者的营利目标是直接面向消费者的，消费者如需使用其商品或者服务需要直接向经营者提供货币进行交易。而以手机打车软件为例，其提供的是勾连出租车经营者与消费者（乘客）的平台服务，到目前为止，可以说是免费向用户提供的或者我们尚不得知其营利模式，但基本上软件提供商主要获利渠道一般来自于软件下载产生的流量、增值服务以及软件上所投放的ห广告费。上述利润的获取都间接产生于用户，但软件提供方和用户之间并没有直接交换关系。因此《反不正当竞争法》第2条规定显然有些不适应互联网交易新模式。
四、完善对类“打车”手机软件竞争行为法律规制的建议
随着科技的发展和进步，许多新的技术给人们生活带来便利。但同时，相关经营者的开发这些软件的主要目的还是盈利。在互联网交易模式下，这些经营者为了占据市场份额而采取的一些竞争手段扰乱了市场正常的竞争秩序，但是由于一些历史和现实的原因，致使相关法律不能其起到规制作用。因此，笔者针对前述的类“打车”手机软件竞争行为法律规制现状及存在的问题提出几点建议，以期能促进对保护消费者合法权益的保护。
（一）完善“一般条款”以助于定性新型竞争行为
《反不正当竞争法》的“一般条款”主要起着调节法律的滞后性与适应经济社会发展的回应性之间的关系，在立法列举的具体行为无法涵盖新出现的不正当竞争行为时便可以该条款为依据做出裁决。而由于互联网的虚拟性、类“打车”手机软件的新颖性、其竞争行为的多变及难以确定性，因此我国《反不正当竞争法》应当明确规定一般条款，以增强法律的时代适应性，延长法律的生命力。笔者认为，可将“一般条款”概述为“经营者在商业活动中违反有关法律或者公认的商业道德而采取不正当的方式抢占其他经营者的交易机会或网络用户资源，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为是不正当竞争行为。”但是另一方面监管不能违背市场竞争原则，一般条款不能成为口袋条款，因此还是应当辅之以适当增加适用当前互联网竞争市场的具体不正当竞争类型。
（二）明确互联网交易模式下有关概念内涵或界定标准
如前文所述，《反不正当竞争法》关于经营者的概念范围过窄，已不适应互联网交易新模式。而经营者作为竞争法中的重要主体之一，其概念的内涵不应当局限与传统，而是应当结合社会发展新需要。互联网交易模式中，正因为软件提供方从消费者获得了利益即使是间接的，也应当认定其为经营者，如此才是适应社会发展的。 关于打车软件，前文提到得另一个难以确定的概念即是成本，而这事关类“打车”软件现金补贴行为可否被认定为所禁止的低价倾销以及如何认定的问题，且现金补贴或类似变异的补贴行为在类“打车”软件推广过程中较为常见。笔者认为，单纯确定“成本”较为困难，但其服务成本基本可以包括软件开发成本、与相关银行或银联协作应支付的费用。此外还可以换种思路，即营业额减去支出为负数，则为亏本，即低于成本，此ฏ时可认定存在低价倾销行为。但是，在互联网模式下，软件提供方即经营者的营业额来源于软件下载产生的流量、增值服务以及软件上所投放的广告费，另外还有日后可能出现的对出租车经营者的交易额按比例抽成，这一内容因为互联网的特殊性，还是难以确定的。因此，关于成本的界定标准还是有待商榷。但是，有一点是需要肯定的，即《反不正当竞争法》应当根据时代、社会的发展，结合互联网经济♛市场现状，对条文中的一些概念内涵予以确定或赋予其新的含义。
（三）强化反不正当竞争法保护消费者权益的功能
强化反不正当竞争法保护消费者权益的立法目的，已经成为世界各国反不正当竞争立法的共识。不管是传统市场经济还是互联网经济，市场经营者和消费者之间只是分工不同，经营者之间的不正当竞争行为，在侵害竞争者合法权益、破坏市场公平竞争秩序的同时，也侵害了消费者的合法权益，最终也会使自己得不偿失。《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”按照该条理解，市场经营者不正当竞争损害消费者合法权益的行为就不能认定为不正当竞争了，这显然不妥。在现行互联网经济社会下，不仅应当把经营者侵害消费者权益纳入不正当竞争的构成要求范畴，而其还应当明确提出该消费者包括互联网消费者。如此才能更好的在互联网交易模式下有效保护消费者不受不正当竞争行为侵害。
