消极担保条款在国际项目融资中的应用研究

随着中国改革开放的深化，中国企业走出国门进行海外基础设施建设的范例比比皆是，国际项目融资这一课题正在焕发出它前所未有的光彩。对国际项目融资中的法律问题的研究变得越来越迫切。而消极担保条款的应用就是一个重要内容。

一、消极担保的概念与性质

消极担保，又称禁止性誓言，是指一方当事人向另一方当事人许诺，非经该当事人的同意或符合一定的条件，不为第三人创设任何抵押权、质权、留置权或其他的担保利益及允许这些新创设的担保利益继续存在。国际项口融资中的消极担保是指由项目公司向贷款人做出保证，承诺不为消极担保中的禁止性事项，即不在已设定浮动抵押的财产上设立除贷款人以外的对其不利的其他担保。

在学理上，消极担保一般分为纯粹式、对等式、请求权式和自动式等多种形式。但是其他的形式基本都是从纯粹式的消极担保的基础上发展而来。而本文所述的消极担保即指纯粹式消极担保。学术界对消极担保的性质ฬ也存在一些争议，主要集中在这种当事人间的约定到底是创设了一种合同权利还是创设了一种担保利益?如果消极担保不是一种担保利益，那可否进行公示登记?如果允许登记，是否可以对抗第三人?

对于以上这些问题，多数学者均认为消极担保并不构成担保条款，也没用创设一种担保权利，而只是通过当事人的合意而写入一个合同条款从而创设了一方当事人不为某种行为的义务。至于是否允许消极担保条款在登记机关进行登记，登记后是否能够对抗第三人，这就是法律对不同法益的权衡与选择了。各国所选择的做法也并不一致，从维护第三人利益出发，英国、新西兰等国家并不认同消极担保条款经登记可为贷款人取得优先权，而澳大利亚等国家则持肯定做法，允许消极担保条款登记并具有公示效力。关于消极担保的性质，大多数学者认为:即使进行了登记，它也不具有对抗第三人的效力，除非该第三人是恶意的。

二、消极担保的限制范围

消极担保条款一般会表述为:在贷款偿还前，借款人不在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。消极担保的限制范围可以从横向和纵向两个角度来看:

从横向上看，消极担保除了限制借款人为自己设立物权担保，也限制其向第三人提供物权担保。既可以防止借款人在其资产上设置抵押权，也可以限制其设置质权、留置权或其他担保权益。不过如果消极担保的限制范围还扩及非由借款人设立而是因为法律的适用而产生的担保物权，那这种限制往往无法得到法院的支持，比如留置权。

从纵向上看，消极担保条款一般不具有溯及既往的效力，也就是说对于贷款合同或担保合同生效之前借款人所设立的担保物权不受消极担保的影响。

三、消极担保与浮动担保的关系

浮动担保作为一种区别于固定担保的担保方式，其本质是赋予了抵押人在担保物权下自由处分担保物的权利。这一本质特点在带来许多交易便利和效率的同时，存在着对贷款人权利保障较弱的弊端。在未经贷款人同意的情况下，项目公司有权自由处分其浮动抵押权下的财产，如果用以正常经营，当然既能提高效率又可以物尽其用，但是如果项目公司将其财产作为抵押或质押进行其他融资，那贷款人的利益将会大大减损，对其非常不利。那有什么办法可以既运用浮动担保制度又保护贷款人的担保权益呢?于是就引入了消极担保的制度。防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益，以致使浮动抵押贷款人的清偿请求权排在固定担保权人之后。在国际项目融资实践中，消极担保与浮动担保通常都是结合起来运用的，在赋予项目公司财产处分权的同时又保护了贷款人的利益。其实这两个制度可以说也就是贷款人与借款人双方利益冲突妥协的结果，最终达到一个平衡，使得国际项目融资能够取得成功，也使得项目能够顺利进行。

四、国际项目融资中消极担保的功能

国际项目融资中消极担保的法律效力

消极担保的法律效力取决于各国不同的法律规定，但是大致可以从以下角度进行分析:

1、对债务人效力

正如前文对消极担保条款的性质分析，消极担保条款属于一种合同约束力。在未经债权人许可的情况下，如果债务人擅自为第三人设定担保权益，债权人可依据双方合同追究债务人的违约责任。

2、对第三人的效力

在债务人违反了消极担保条款，擅自为第三人设定了担保利益的情况下，债权人可否享有撤销权?这个问题则要看不同的国家法律对于消极担保的规定。在英国，消极担保为任意担保事项，第三人虽没有查阅公司登记簿的义务，但是如果可以证明第三人的确是恶意的，则该消极担保条款对第三人有效;在美国《统一商法典》上，消极担保协议被违反时，担保权人享有收回担保物、司法转售和取消回赎权、用担保物抵偿债务及法定的处置权;而在法国法上规定由债务人承担损害赔偿的结果或者债权人可以解除合同，债权人同时享有对第三人提起诉讼的权利;另外，以色列法认为登记ค对第三人有效。

3、对司法执行程序中无担保债权人的效力

在浮动担保和消极担保设定后，借款人会与其他债权人之间产生了无担保的债务，无担保债权人如果诉至法院，获得强制执行力，消极担保对此是否有效，浮动担保债权人与无担保债权人的受偿顺序如何?在这种情况下，要看此浮动担保是否已经结晶，如果在浮动担保尚未结晶之前执行，浮动担保权人对此财产并无优先受偿权，因为执行是一种国家强制力，而消极担保只是限于债权人与债务人之间的协议，并不能限制国家强制力;但是如果在浮动担保结晶后，债权人享有了固定抵押权时，执行程序还在进行中尚未结束，在这样的情况下，之前的浮动抵押权人就应该优先于此时的执行权人，因为此时抵押财产已固定，抵押权本身就是赋予抵押权人对于抵押财产优先受偿的权利，所以享有抵押权的债权人自然应该优先于无担保债权人。这里的优先权并不是基于消极担保条款，而是基于浮动抵押权人的担保权。

❧消极担保条款被排除的情形

消极担保条款被限制的情形又称为消极担保条款效力的排除，是指债务人在日常经营中排除适用消极担保条款的情形，对于这些例外情况的界定很有必要。在国际项目融资中，如果例外情况列明清晰的话，项目公司就可以运用它提高资产的利用率，灵活约束又蒙受财产上的损失之不利情形。显然，前者倾向于维护合同本身成立要件之完满状态，后者倾向于维护赠与人的利益，既然两种权利涉及出于两种不同的目的，那么在其行使方式上也应当加以区分，则允许赠与人以默示的方式行使任意撤销权有其合理之处。

其次，从赠与合同的价值判断出发，也可以找到合理的依据。

合同的效力问题是合同法中最古老的问题之一。一般来说，所谓合同的效力，是指符合法定有效要件的合同所具有的法律☿约束力，主要解决合同生效后将发生哪些具体效力的问题。从《合同法》第三章可看出，合同的效力包括了合同的生效、有效、无效、效力待定、可变更、可撤销等情形，由此，笔者认为，应当将合同效力与合同效力的具体情形区分开来。合同效力应当是一个价值判断，价值判断应来自于法律的授予;合同效力的具体情形则是一个事实判断，事实判断取决于价值判断的具体适用。一旦将合同效力的价值判断与事实判断区分开来，赠与合同之任意撤销制度中赠与人以默示方式行使任意撤销权就容易理解不《合同法》第186条所规定的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，正是在立法上弱化了赠与合同效力之价值判断的体现。事实上，这也是世界各国在赠与合同任意撤销权制度上立法的普遍修正趋势，并且得到了许多学者的支持。如同台湾著名法处置财产，相反，如果借贷双方对此未能明确规定的话，则可能在日后经营中产生分歧，影响大家的利益。

1、法定留置权不受消极担保条款的限制

借款人在日常经营过程中需要履行各种合同，难免会出现法定留置权的产生，消极担保条款毕竟只具有合同效力，不能违反法律规定。

2、在先的担保权不受限制

消极担保条款只能对在后的担保产生效力，至于已经先于它成立的担保法律关系，仍然有效。

3、替代担保和后购入财产上的担保不受限制

在消极担保设立后，借☿款人用另一财产替代前担保财产，如果后者的担保价值与前担保财产的价值相当，这种替换不受限制。借款人在生产经营中为了购入生产设备等新财产，而向银行或向供应商提供的担保不应视为违约。