浅议商标淡化理论
[摘 要]现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这种竞争趋势促进了商标功能的变化，使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。同时，商标侵权理论也从防止商品混淆向全面保护商标方向发展。本文将从商标淡化的历史发展、理论基础、构成要件、救济措施等方面进行论述。
[关键词]商标 混淆 表彰性 商标淡化一、商标淡化的概念商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”[1].商标权，则是指商标权人对商标所享有的排他性的专有权利。商标权具有独占性，第三人不得擅自使用他人商标。商标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标，才能产生商标权。脱离了特定商品或服务的“商标”，并不是商标法意义上的商标，它不过是一种文字或图案，并不能产生商标权。
1. 弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。具体来讲，弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为。弱化行为首先ღ破坏了驰名商标的识别力。商标首先应该具备区别不同商品和服务的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。消费者一看到“COCA-COLA”就想到饮料。如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或服务之间的独特联系。驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特联系，花费了大量精力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传，才使驰名商标具有绝对的显著性。
2.污损污损，也称玷污，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商品上的行为。污损是出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其特定商品或服务相联系所唤起的人们的满意感。[3]污损常常表现为两种情况：一种是在不洁或有伤风化的背景下使用驰名商标。例如“奔驰”商标是高质量、豪华汽车的象征。如果有人将抽水马桶命名为“奔驰”，显然，将豪华轿车和抽水马桶联系到一起显然不会使消费者开心。将驰名商标使用在与色情相联系的物品上，被认为是一种污损。例如华盛顿西区联邦法院禁止将在儿童玩具上使用的CANDYLAND（儿童乐园）注册为一个色情网站的candyland.com的域名。[4]另一种情况是将驰名商标使用在普通商品上，例如“STEINWAY”案。此案中，被告将原告使用于钢琴上的“STEINWAY”用来指示啤酒罐开启把手，法院支持了原告的主张：认为“被告将‘STEINWAY’商标同其商业活动及商品联系使用的行为，如果不加以制止，原告高质量的钢琴产品，势必会同被告廉价批量的产品相联系，同销售被告产品的小店、超级市场相联系。而这种联系必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量的声誉和形象。”[5]
3. 退化
退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。在历史上，Aspirin，Cellophone，Thermos都曾经是他人的注册商标，现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。不管是因为保护的过度成功，还是保护不力，驰名商标所有权人都要警惕这种情形的发生。《德国商标法》第16条规定：“如果在字典、百科辞典或类似的工具书中印出注册商标易于令人产生该商标是一个商标所为之注册的商品或服务的种类标志的印象。商标所有人可以要求作品出版人在印出商标时附加此系注册商标的提示；如果作品已经出版，则该请求权只限于在该作品重新出版时收入本条第1款规定的提示。”[6]《欧洲共同体商标条例》第10条也有同样的规定。
二、商标淡化理论的法理基础
1.传统理论的局限性传统商标混淆理论认为：商标是商品或服务上使用的标记，区别商品或者服务的不同来源是商标的最原始、最基本的功能。商标的混淆是指商标使用者假造、伪造他人商标或非法使用与他人相同或近似商标，造成消费者对商标所标识的商品或服务来源产生误认的行为。这种行为使商标的区卐别功能丧失，严重侵犯了商标权人依法享有的商标专有权，同时也严重违反了商品交换中的诚实信用原则，破坏了正常的商品流通秩序，损害了消费者的利益。传统商标混淆理论是以“足以发生混淆的可能”为其条件，也就是说如果此类商标所标志的商品与其他物品之间，根本不可能有混淆的，则无侵害可言。因为对于完全不同商品而言，不可能发生来源上的混淆。消费者不会出现误认的情况。而传统的商标混淆理论是一切商标权保护制度的理论依据。驰名商标保护制度最初同样是建立在这个理论基础之上的，其理论：商标知名度越大，则对其保护范围越广，可及于不同类商品，这一扩大保护的理论基础“乃在于被侵害之商标如系众所周知，将更引起消费者对于商品来源发生混淆。盖世所共知商标如被冒用于不同商品之上，将使消费者误认为系商标权人之新产品而发生混淆。”[7]
淡化理论随经济发展不断发展完善，先后经历了混淆理论，欧洲联想理论最终走向成熟的淡化理论。商标从最初的区别来源功能逐渐发展成为其表彰功能。商标的第二层含义得到加强。
▼商标淡化理论在美国被提出以后，很快就波及到其他国家，一些国际条约也吸收了这一理论。如《巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）第6条之二就专门规定了商标淡化问题。世贸组织1994年达成的TRIPS协议，世界知识产权组织1996年制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》，都吸收了商标淡化理论。大陆法系国家也非常重视商标淡化理论的研究和立法，1991年法国《知识产权法典》，1994年德国《商标法》都有相关的规定。
四、商标淡化的构成要件商标淡化包括以下几个构成要件：1.行为人实施了淡化他人商标的行为首先，行为人使用的商标是与他人商标相同或相似的商标。但是在商标的范围的确定上，理论界存在争议，大体分为两种观点：一种观点认为被淡化的商标的范围应当局限在驰名商标的范围内；另一种观点认为被淡化的商标是具有一定知名度的商标，相对驰名商标的范围较宽。两种观点共同之处在于都强调被淡化的商标须具有一定的知名度。侵权人淡化他人的商标，就要求被淡化的商标在市场上必须具有一定的知名度。对商标淡化行为人来说，被淡化的商标的知名度就意味着利润和财富，没有多少知名度的商标，并不值得行为人实施商标淡化行为，因为这并不能使商标淡化行为人获得多少利益。正因为此，商标淡化行为又被称为“搭便车”的行为。
两种观点的区别点在于对知名度的判断标准上，并导致保护的范围前者小于后者。笔者认为后者能够更ϟ好地保护商标权利人。因为，商标按其知名程度分为一般商标、知名商标和驰名商标，任何商标都不会一申请注册就会成为驰名商标。驰名商标的培养和认定有一个过程，在商标被认定为驰名商标之前一般都是知名商标。如果知名商标不给予反淡化保护则会造成很多问题。这是因为当商标在这一阶段时，由于其还不是驰名商标，商标法并不禁止他人在其它不相同或不相类似的商品或服务上使用该商标；此外，在这一时期该商标比较知名，所以会有很多经营者以该商标进行跨类注册，一旦当该商标被认定为驰名商标，则其他人的继续使用会造成对驰名商标的实际淡化，如果禁止使用，则会显失公正，侵犯其他人的在先使用权，同时也会给其他权利人造成巨大损失。为了避免这种情况的出现，给予知名商标反淡化保护就显得尤为必要。认定驰名商标一般要考虑其在国际上的注册情况，知名商标虽然目前还没有统一的标准，但一般认为其标准要比驰名商标低，只要其在一国比较知名就可以。德国1995年生效的新商标法不仅给予驰名商标和知名商标反淡化保护，而且将反淡化保护扩大到商业标志，并规定了具体的条件ฟ。对知名商标，新商标法第9条、第14条第二款第三项都明确规定，其判断的地域标准是德国境内。再如1991年的《法国知识产权法典》也明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，并进而扩展到了非商标的范围，如公司名称或字号、全国范围内知名的厂商名称和牌匾、原产地名称等。为了对抗发达国家的“知识霸权”、保护民族利益，我国极有必要扩大商标淡化保护的范围。更有学者将其保护范围进一步扩大，认为：商标淡化削弱了商标的显著性和识别性，并通过对商标的显著性和识别性的削弱，进一步侵害了该商标所承载的商誉，故商标淡化的对象是商标和商誉。[14]
3.商标淡化行为人的主观过错，并且以过错推定的方式进行认定理论界对商标淡化行为人的主观构成要件上存在争议，也可以分为两种观点，一种是认为应当以行为人主观过错作为构成要件；另一种观点认为，应当以无过错作为构成要件。笔者认为，商标淡化行为人应当主观过错作为其构成要件，并且采取举证责任倒置的方式进行调整。
首先，《巴黎公约》分两种情况做了区分规定。公约第6条规定，对驰名商标的淡化，行为人若是恶意的，则权利人随时可以要求成员国的有关主管机关撤销行为人对该商标的申请注册，并禁止其使用，还可以采取一定的制裁措施；若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商标的淡化，则权利人的上述权利须在固定期限（至少5年）内行使。这里的固定期限是一个除斥期间，如果权利人没有在这个固定期限内行使上述权利，则行为人将不再承担商标淡化的法律责任，并可能取得继续使用该商标的权利。由上分析可知，前者相当于英美法系中的tort，后者相当于infringement，因而采取的救济措施也是不同的，前者包括损害赔偿的责任形式，后者包括停止侵害，陪礼道歉，恢复原状等形式。
其次，以过错责任下原告方举证方式认定商标淡化行为不合理。侵权行为人的主观过错是承担法律责任的前提和要件。过错，是决定责任归属的需要，也是决定责任范围的需要。在通常情况下，加害人只有在具有主观过错的情况下，才承担法律责任，而且，承担责任的范围，往与过错程度成正比。当然，在法律有特别规定的情况下，行为人即使没有过错也要承担法律责任。然而，在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的，也是不经济的。我国过去《商标法》的实践也证明，以过错为要件不利于打击商标侵权。事实上，淡化行为者大多并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是要搭“驰名商标”的便车，推销自己的商品或服务，其本质上并无“淡化”的直接恶意，这种情况下要证明侵权人有“淡化”商标的过错是非常困难的。
再次，以无过错责任作为商标淡化行为构成要件也不合理。假若采取无过错责任形式，不免造成打击面过广，对商标权利人保护过强，限制某些合理的市场竞争。从利益平衡角度分析，以无过错责任形式能够更好的保护驰名或者知名商标，但是会给商标权人滥用其商标专用权大开方便之门，给社会造成不利益。《巴黎公约》中也是规定，在非过错的情况下，对商标权人行使权利进行了时间限制，规定5年的除斥期间。另一方面，我们也不能排除商标设计上偶然的相同或相近。毕竟，商标同时也是某种智力创造成果，不排除设计方面的相同或相似设计。
最后，过错推定责任形式在认定商标淡化行为方面的优势。商标的使用者在设计和使用商标之前，只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下，或查阅相关的商标登记文件就能避免与他人的商标相同或类似，若没有上述措施，则可以推定淡化行为人是有过错的。一般说来，行为人如果故意实施商标淡化行为，则承担的责任要重得多，尤其是要承担比较重的损害赔偿责任，但如果是过失实施商标淡化行为，则承担的责任范围要小得多，而且，往往不会承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。甚至，在某些情况下，不具有主观故意的行为人有可能不承担法律责任，或只承担较少的责任。
五、驰名商标淡化侵权的救济
2.禁令救济。当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。从禁令颁布的时间来看，禁令可分为临时禁令、诉后和判决前的暂时禁令以及判决时颁发的永久禁令。临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判决最终得以执行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵权诉讼往往要花费很长时间，临时禁令的意义尤为重要。暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。我国商标法第57条遵循TRIPS协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的禁令救济措施。57条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
3.损害赔偿。驰名商标的所有人对主观上有过错的淡化行为人可以提起损害赔偿之诉。我国商标法56条对损害赔偿额的计算方法做了规定。侵犯商标权的赔偿额为侵权人在侵权期间所得的利润，或者被侵权人在侵权期间所受到的损失，包括被侵权人制止侵权行为的合理开支。通过以上两种方法都无法确定赔偿额的，可以在法定赔偿额50万元以内由人民法院酌定。从56条可以看出我国在损害赔偿上是以补偿为原则，法定赔偿也只是为了保证权利人能获得最低限度
