欺骗行为与窃取行为并存时应如何定性

笔者通过对上述案件的分析，对该案件总结一下两点：

一、分歧意见

第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。理由是：诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。本案中，行为人客观上实施了欺诈行为。刘某与同伙虚构事实，以财务丢失为由让受害人梁某通过手机验证自己的银行卡，在此过程中，卡号和密码被刘某与同伙获悉，而梁某输入卡号和密码是自愿行为，是基于刘某与同伙的欺骗而处置财产并受到财产损失的行为。

第二种意见认为，刘某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：根据刘某及同伙的供述，其一伙是采用虚构事实的方法，从而骗得被害人梁某的信用卡，后到银行取款。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”的规定，应当认定为信用卡诈骗罪，而不是诈骗罪。

第三种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某与同伙客观上采用虚构事实的方法诱使被害人梁某通过手机查询自己的银行卡中存款，在此过程中密码被刘某一伙看到，但这并不是处置自己银行卡中财产☁的意思表示，后银行卡是在梁某不知情的情况下被刘某一伙窃取的，符合盗窃罪秘密窃取他人财物的“秘密性”的行为特征。

二、评析意见

笔者同意第三⌛种意见。本案中，被告人刘某的行为应构成盗窃罪。

其一，诈骗罪、盗窃罪所侵犯的客体均是公私财物所有权，信用卡诈骗罪所侵犯的客体也包括公私财物所有权，该三种犯罪的主要区别在于犯罪行为客观方面。诈骗罪的客观方面表现为欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。如果欺诈内容不能使被害人作出财产处分的，则不是诈骗罪构成所要求的欺诈行为。本案中，尽管被害人梁某是自愿在手机中输入银行卡号和密码，但其主观目的是为了证实自己并没有拾取刘某的钱财，该两张农业银行卡是自己的财产，并不是主动处置自己银行卡中财产的意思。后刘某一伙是在梁某不知情的情况下取得其银行卡，并不是被害人主动将银行卡交予被告人一伙，因此，刘某的行为不符合诈骗罪的行为客观特征。

其二，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。具体是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。信用卡在该罪中是犯罪工具，而不是犯罪对象。根据刘某一伙的供述，其虚构财物丢失是为了骗得被害人梁某的银行卡后自己冒用。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一百九十六条第一款第三项有“冒用他人信用卡”的规定，但是该条第三款同时规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条的规定定罪处罚，因此，刘某的行为不构成信用卡诈骗罪。

其三，盗窃罪℉是指秘密窃取他人财物的行为，其客观方面一般表现为行为人采取秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为。窃取的手段与方法多种多样，但必须符合“秘密性”的典型特征，即行为人主观上自认为其取得他人财物时不为财物所有人所发觉。本案中多方证据证实刘某☿一伙是在被害人梁某不知情的情况下取得梁某的银行卡，并不是梁某主动将银行卡交予刘某一伙；同时证实银行卡密码是被害人用手机查询银行卡余额时被被告人一伙看到，自己并没有告知刘某一伙，后来刘某等人将其骗下车后自己才发现银行卡不见了。尽管，刘某虚构自己财物丢失并被车上人拾取的事实欺骗了被害人梁某，使梁某银行卡和密码泄露，存在欺骗行为，但该欺骗行为是为了后来盗窃银行卡能够顺利使用，并不是为了让梁某自愿将银行卡交予刘某及同伙使用。因此，本案中刘某采取秘密手段，窃取被害人梁某的银行卡及密码并使用，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定的盗窃信用卡并使用，依照《中华人民共和国Ⓐ刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚的情形，应构成盗窃罪。