WTO争端解决机制中的举证责任的内涵
一、WTO争端解决机制中的举证责任概况
《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）并无对于举证责任的明确规定，只是在关于专家组ว的程序性规定中蕴含了与举证责任有关的一些概括性规定。在现有的D✈SU规则中没有举证责任规则，在司法实践中，专家组和上诉机构在不断的争端解决实践中逐步积累的判例中形成了举证责任“习惯法”。但是缺乏国际法的明文规定，仅靠未成熟的判例和习惯作为举证责任规则的渊源，鉴于个案的差异性等偶然因素，它们在司法实践中被适用的可预见性较差，除非经过长时间的发展，这种“判例法”变得非常成熟，否则还是会有可预见性较差、不确定性较大的问题。
二、目前的举证责任规则
（一）大陆法系与英美法系中的举证责任
大陆法系与英美法系中的举证责任概念的内涵是不同的。大陆法系中的举证责任的内涵是：当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。不过值得指出的是，中国法学界对举证责任的定义不同于传统大陆法系的定义。
英美法系中的举证责任概念有两层含义：第一层含义是指当事人有义务提供足够证据来证明案件“初步事实”的存在，以使法官相信案件能够继续下去，并交由陪审团进行事实审理。需要注意的是，这种举证责任在诉讼过程中可以在当事人之间来回转移，而且，证明案件初步事实所需要的证据仅需满足一定程度，称为“提供证据的责任”（burden of going forward）；第二层含义针对实体法，主要指在案件事实认定中，一方当事人有责任去说服陪审团。这一层次是“举证责任”的真实、主要含义，称为“说服责任”（burden of persuasion）。
（二）DSB目前已确立的一般规则
在1997年的美国影响印度针织羊毛衬衫进口措施案中，上诉机构明确阐述了WTO框架内对举证责任规则的基本态度：“难怪包括国际法院在内的各国际机构一贯接受并适用如下规则：主张某一事实的一方，不管它是申诉方还是被诉方，负有证明其存在的义务。同时，在大陆法、普通法和大多数法域，这也是一条普遍接受的证据法原理，即不论是主张权利的一方还是提出抗辩的一方负有举证的义务。如果其中一方举出的证据足以推定它所主张的是真实的，举证责任就转移到另一方，除非另一方可以举出充足的证据来驳回这一推定，否则就败诉。在涉及GATT1994和WTO协定时，究竟要多少证据和哪些证据才能够建立起上述推定，肯的会因措施、条款和案件的不同而有不同的要求。”
三、对于“举证责任”的意义的探讨
在美国影响印度针织羊毛衬衫进口措施案中，上诉机构的阐述指的“举证责任”的内涵是什么呢？它接近于大陆法系所主张的内涵，还是英美法系所主张的内涵呢？英美法系所主张的内涵有两层意义，那么它应属于哪一层含义呢？
从阐述的第一句话来看，这句话中的“举证责任”应接近于大陆法系中的内涵。如前所述，大陆法系中的举证责任的内涵是：当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。对这内涵作进一步的解释，可参考罗森伯格的解释：“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。但按照这样的理论，无论是起诉方、被诉方、还是第三方，均应就对其有利的事实以及相关的协定条文承担举证责任――那么，举证责任就根据一个案件涉及的相关事实和协定条文被分配给不同的当事人。按照这个逻辑，专家组需要做的似乎就是先确定争端的性质，然后从WTO协议中寻找相关的实体规范，从中找到举证责任分配的依据，再分别将案件各个要件的举证责任分配给不同的当事人，最后根据各方当事人举证义务履行的种类、质量和数量确定胜诉方。①但是，如果认为举证责任的内涵就是这样的话，把上诉机构的阐述再往下读就会发现矛盾。第三句说明举证责任是有先后之分的，并且可能在控辩双方之间来回转换。但从上面对于大陆法系举证责任的分析中可以看出，举证责任是在案件审理开始的时候由担任法官职能的专家组分配给争端各方当事人的，各方当事人（至少是控辩双方）的权利义务在时间和逻辑关系上是平行的，不存在先后顺序的差异，专家组应当在当事人双方都已充分举证的基础上作出裁决，而不是像上诉机构的阐述说的那样，在某一时间点举证责任转移到某一方当事人，若该方提不出证据就败诉。
如果单从阐述的第三句话来看，这里的举证责任的内涵又接近于英美法系的概念中的“说服责任”，只是被赋予了可转换性和单一环节推定性。但是，这里要探讨一下为说服责任赋予可转换性和单一环节推定性的合理性。按照传统的英美法系的举证责任理论，说服责任是不可转移的。在一般的诉讼中，由原告承担说服责任；在法律明文规定举证责任倒置的情况❦下，由被告承担说服责任。但这里的举证责任倒置并不等于“举证责任转换”：前者是由法律明文规定的特殊性质的案件下的举证责任分配方式，无论是否存在举证责任倒置，“说服责任”在整个诉讼过程中始终由确定的一方当事人承担；而后者则指在诉讼程序进行过程中随着诉讼的发展，“说服责任”动态地由一方当事人转移到另一方当事人，事先无法确定最终由哪一方承担。如果举证责任是可以转移的，那么假定案件情形比较复杂，需要提供大量的证据，那么，控辩双方之间就会有大量交替提供证据的行为，举证责任转移的情形就会大量增加，由此我们可以看到：在有的阶段由起诉方承担举证责任，在另一些阶段由被诉方承担举证责任。这样将会产生两ท种后果：其一，举证责任将不具有确定性。既然起诉方承担举证责任，被诉方也承担举证责任，那么起诉方的举证责任与被诉方的举证责任之间的界限将会变得模糊，不容易把握。也就是说，专家组将无法从总体上确定该案件的举证责任到底在何方。其二，在举证责任不断地在双方当事人之间轮流转换的情况下，当诉讼中发生某事实处于真伪不明的状态时，专家组将不能依照举证责任法则作出裁决。为举证责任赋予单一环节推定性同样会导致不合理的结果。如果像上诉机构的阐述所说，当一方举出了充分证据，举证责任就转移到另一方，如果另一方此时无法举出充足的证据，则要承受败诉的后果。那么就像上面分析的，在举证责任不断地在双方当事人之间轮流转换的情况下，当诉讼中发生某事实处于真伪不明的状态时，如果此时能够确定某一方承担举证责任，那么这一方就要因为在这一阶段中自己无法提出充分证据而承受败诉的后果，这是不公平的。因为在诉讼中，总的说服责任既取决于每次提供证据的责任的完成质量，但又不能简单地等同于每次提供证据的责任的简单相加。这要求专家组全面地、综合地衡量审判过程中承担说服义务的一方的履行情况。这样的情形并不奇怪：一方提供了一次关键的证据，就可以认为他已经履行了整个案件的说服义务；或者一方提供了很多次证据，但并不意味着他就履行了说服义务。那么，使得一方由于其在某一阶段举不出充分证据就承受败诉后果，是显然不公平的。 有的学者的观点倾向于认为这里的举证责任的内涵接近于英美法系的概念中的“提供证据的责任”。他们认为上诉机构的阐述的第三句话表明在这个来回轮换的链条中，作为初次举证的申诉方提出的证据仅仅是一种“初步证据”或推定标准，而不是最终的、结论性的证据，也因此才有必要进行多次的证明轮回，力求一步步地清晰起来。还有的学者认为：“简言之，就是WTO案件中的控辩双方的证据是进行一番证明力的此消彼长的、东风压倒西风的较量的结果。在这个较量的过程中，无论哪一方，只要无法再提出足够的证据来反驳对方的主张，则就在这个环节败诉了。”还有学者指出：“在实践中，履行举证责任将会是一个动态的过程，像网球运动的回合一样，在整个专家组程序中，每一方都多次地提出证据、反驳证据。”“当证据尘埃落定时，只有专家组对提出证据的量与质满意，才视为满足了举证责任的要求。”这也就表明，举证方是否履行了自己的举证责任，要看双方举证的总体情况来看，即只有在整个程序审理终结时，才能做出举证方是否履行了举证责任的认定。如果说第三句话前面部分“举证ღ责任”的内涵是英美法系中的“提供证据的责任”的话，那么最后一小句“否则就败诉”将如何解释？如果说在专家组程序中只需要履行提供证据的义务就能够获得诉讼利益的话，将损害司法程序的严谨性，同时也必然达不到证明标准：无论是大陆法系中的“排除合理怀疑”或“优势证据”，还是英美法系中的“毋庸置疑”、“确凿可信”、还是“较为可靠”，都达不到，因为提供证据的义务只要求提供“初步证据”、表面证据，足以描述案件基本事实即可，而不包括对自己所提供的证据进行解释或阐明，也不需要证明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。
综上所述，上诉机构的阐述中的“举证责任”一词包含的内涵不止一种，在“否则就败诉”以及第四句的意义来看，这里所指的举证责任只能是英美法系的概念中的“说服责任”；而前面部分所指的举证责任则只能是英美法系的概念中的“提供证据的责任”。因此，DSB的举证责任规则基本上借鉴了英美法系中的概念，只是并未明文规定在DSU和相关WTO协定中，通过判例确立起来的规则的表述又不够严谨清晰。
四、总结
建议在以后的立法活动中将举证责任的内涵明确规定。举证责任应分为提供证据的责任和说服责任两个层次。提供证据的责任又可细分为两部分：一是指起诉方起诉时应提供初步证据以使专家组认为案件“初步事实”的存在；二是指当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在规定时限内提出，否则将被视为放弃利用这些证据的权利，不能在以后的司法程序中再提出该证据。提供证据的责任是可以在当事人之间转换的。说服责任是指一方当事人为使专家组相信其提出的与其主张有关的全部事实而承担的证明责任。说服责任不能在当事人之间转换。负有说服义务的一方若未能成功说服专家组，将承担败诉的不利后果。
