民法的第三条道路
[摘要]民法典编纂始终是大陆法系民法学者和立法者挥之不去的光荣梦想，但是，民法典并不是大陆法系民法的唯一选择，没有也不应终结民法形式理性的历史。♚民法典本身是诸法合体时代的产物，并承载了太多的意识形态，从人文主义的角度观察，人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺，隐藏在上述背后的，是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看，从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起。
[关键词]民法典 诸法合体 意识形态 人文主义 知识与权力 改良与革命
一、引言
本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义” 与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于 “松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过，“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构，是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法，对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言，显然无法认同和接受。
但是，这种思路提出了一个非常严肃的问题：在大陆法国家，传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的，在当下的中国，民法典编纂是否是一个绕不过去的关口？
值得注意的是，这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了著名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评，文章一针见血地指出：“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。” 同时，文章认为，近代欧洲民法典编纂的两大理由：促进民族国家的统一和法自身内部的统一，在当下的中国，前一个问题已经解决，第二个问题的原因很复杂，既有法学自身的问题，也有社会的原因，诸如腐败和地方保护，这些民事立法无法解决的问题，民法典也无法解决。
上述思路和置疑，虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声，但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统，重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为，民法典编纂本身包含着严重的缺陷，但是，由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深，丧失了对民法典编纂的反思和批判能力，将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情，民法典已经被神话，人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜，讴歌赞美，偶尔有不同声音发出，也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中，以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天，我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为，基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识，从当下中国的现实出发，在上述法典编纂和汇编思路之外，在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法，是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知，罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法，就既包括诉讼法又包括民事法，还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分，﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然，罗马人所处的时代决定了其立法的体例，这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本，由于古典文化与基督教思想联系密切，导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据，应有最高权威，丝毫不得怀疑，这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”，认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰，以极其严肃谨慎的态度，对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作（当然，在罗马法复兴的初期，这种研究是必要的♋，也是不可避免的），﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就，但正由于其高度的成就，再加上基督教的影响，导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色，但无不以罗马法文本的权威性为基础，其中，
“在人文主义法学派时期，法学家们高举‘返回原文’的旗帜，以文艺复兴的人文主义为指导思想，着重研究罗马法的本意，讲究获得罗马法的历史知识，他们强调罗马法是人类法律的基本渊源，但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法，反对他们用拙劣的拉丁文，不顾文采和历史敏感，他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向，恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞
当然，欧陆国家如此继受罗马法，从历史的角度看，也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后，对于法律的渴求只有罗马法能够满足需ฑ要，依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是，中世纪之后的欧陆国家政权林立，国家四分五裂，并由此形成了形形色色的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法，以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况，因此，统一国家法律便是一项急迫的任务，在近代民族国家的形成过程中，民法典的制订更是与建立民族国家，确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，无不如此，鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知，在此不再予以赘述。很显然，这两个问题，在中国并不存在。
由此可见，后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受，贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面，罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受，并将公法和私法在法典编纂时完全分开，这当然是一种进步，无可非议。但是，这种作法的缺陷在于，仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分，并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分，这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果，其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是，即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联，也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆，“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法，还要学拉丁文，我看这也是当初苏联民法的特点，它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法，俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的，苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分，并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法，但仍然无法走出民法典编纂的圈圈，编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
1949年以来，随着新中国政权朝向苏联一边倒，苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国，分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继承法，不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底，仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典，最终未能摆脱对 “典”的崇拜。改革开放后，借助台湾地区民法，又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架，从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来，又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物，它同样对民法典恋恋不舍，虽然拒绝传统的民法典编纂方法。
公私法的划分方法，确实必要并且具有科学性，但是，法律部门的划分，不应就此止步，更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法，由于公法发达于近代，诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间，其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性：在宪法之下，划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法，其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑，就应该以公法基准为统领，编纂一部公法典了，相信没有人同意这种作法，仅仅就此来看，以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了，民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密，具有自己的鲜明特性和独立体系，完全有独立出来的可能和必要。
如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话，在当今的时代如果仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种，正如实体法和诉讼法的分类一样，在此之下还有更加详细具体的部门法，不应该再以私法作为基准编纂民法典，正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代，法律体系的基本结构应该是以宪法为首，再按照公法和私法的标准作进一步的划分，公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等，行政法和诉讼法再作进一步的划分，私法可以再划分为民法和商法，再民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等，商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统，又不拘泥于传统，能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达，导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现，另一方面，在法的部门划分上，要求采用更加精细的口径，依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天，以这种新的标准和要求来观察，就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”，理应与时俱进。
另外，民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法，在大陆法系内部，被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由，如果没有民法典，寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来，这种作法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改，就意味着民法典的修改，这对法典的稳定性构成极大损害，有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展，导致经常需要对相关内容进行修改，这种频繁大量的变动是民法典不能承受的，最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法，久而久之，民法典的重要性就会下降，并落后于时代的要求，在很大程度上成为花瓶和古董。
三、民法典的意识形态迷雾
国内关于民法典编纂的理由很多，但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神，以权利为本位，高举人格平等、意思自治的大旗，反对专横的国家权力，尊重人、保护人，使人成其为人；民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。
诚然，以自由（个人）主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法ซ学界力图以民法典作为中介和标尺，来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念，以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是，对民法的这种作用不宜过分夸大，应该对民法的作用进行客观公允的分析（对民法作用的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑）。
其实，近现代以来，随着专制社会的解体和民主宪政政体的确立和流行，不单是民法，整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此，在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种作用和色彩，显然♛是错误的。
从民法精神的承载文本来看，并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美，单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则，不同于宣言式的宪法，虽然它也需要展示和表明其基本原则，但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来，况且，作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判，后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看，虽然只有民事单行法，但毫不客气地说，我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍，民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再非要走别人已经走过的路。
必须注意的是，在宪政体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。
从民法史的角度看，民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代，伴随罗马法的发展、繁荣的，是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》，查士丁尼开篇写到：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见，罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受，一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主
