委托代理授权不明问题研究——评民法通则第65条第3款
「摘要《民法通则》第65条第3款规定，“委托书授权不明”时，被代理人和代理人对第三人承 担连带责任。本文认为，该规定、有关司法解释以及当前的各种学说对授权不明问题的法律 性质尚未建立起正确的认识。对委托代理中授权之意思表示的内容加以确定的问题，是一个 典型的意思表示解释问题，此外还与举证责任问题有密切关系。“授权不明”在法律上没有 规定的必要，现行规定在实务中也会带来不合理的结果。
「关键词」代理，委托代理，授权不明，意思表示解释
一、✔问题的提出
代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。代 理行为的法律后果是否由被代理人承受，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。代理人 没 有代理权（自始没有代理权，或者代理权已经终止），或者虽然有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理，（注：《民法通则》第66条，合同法第48条。）如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理 人不承担代理行为的法律后果。（注：《合同法》第48、49条。）从逻辑上分析，代理人或有权代理，或无权代理，二者必居其一。
在认定代理是否为有权代理的时候，需要明确代理人实际进行的代理行为为何？然后将其和代理人的代理权限ช相比较，如果前者能够落入后者的范围，则属于有权代理，否则属于无权代理。委托代理权发生的原因是被代理人的授权行为，被代理人的授权意思表示决定着代理权的发生及其内容。如果授权行为发生了“不明”的问题，那么权代理权也就会“不明”。 可见，与其说《民法通则》第65条第3款规定的是“授权”不明问题，还不如说它规定的是“代理行为是有权代理还是无权代理”不明的问题。（注：相同结论，见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第439页。）
第65条第3款规定，委托书授权不明的法律后果是：“被代理人应当向第三人承担民事责任 ”。通说上一般认为，在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力，即授权 不明的情形视为有权代理。（注：这是学说上几乎完全一致的观点。“民事责任”一词，在民法通则中有不同的含义，甚至在《民法通则》第四章第二节“代理”中，也有不同含义。63条2款的“承担民事责任”，指合法有效之民事法律行为的法律后果的归属，但是第66条第2款的承担民事责任，显然指承担赔偿损失的责任，而非前一种含义。那么第65条3款中的含义，按照一般学说，指代理行为有效，民事法律行为的后果由被代理人承担。虽然籍由解释可以就此问题达成大致共识，但是至少这是民法通则技术粗糙的一个小小的反映。）
二、授权行为与意思表示解释
如果存在“授权不明”问题，必然先存在一种确定授权内容的方法，并且依此方法仍然无 法确定授权的内容。
被代理人的行为（口头表示、书面表示、作为、不作为）是否为授权的意思表示，需要根据 意思表示解释规则加以确定。如果进行肯定的解释，那么授权范围和代理期限等问题，也需 要根据意思表示解释规则加以确定。既然如此，什么样的情形下才会发生“授权不明”的问 题呢？梁展欣认为，如果“用尽”意思表示解释方法均未能确定委托书中的授权情况，则可 以认定该委托书“授权不明”。（注：
必须明确，意思表示解释的工作不仅仅包括消除意思表示本身的笼统模糊和歧义，还包括 补充意思表示的漏洞，甚至变更其中的不合理之处。我国学者对于合同解释包括合同漏洞的 补充相对比较熟悉，其实合同解释虽然有一些独特的规则，但是在多数情形下其解释规则与 一般法律行为的解释是一致的。意思表示中的任何笼统模糊和漏洞，都必须也只能通过意思 表示解释的过程消除。正如我们所熟悉的，合同只要具备标的、数量等极少数必要条款，就 可以成立和生效，即便当事人对于价款、履行期限、履行费用等重要问题没有约定或者约定 不明，也可以通过意思表示解释（包括适用任意性法律规范）来确定。授权行为的解释也是一样，如果有关事项被代理人没有表示或者其意思不明，法院可以根据当事人的目的、交易习 惯、诚信原则等进行解释或补充，直到其足够明确。
那么是否存在依照意思表示解释方法无法加以明确的事项呢？比如，授权人有效果意思，但 是代理人是谁不能够确定（向相对人表示，“兹授权一个好人代理我与你签订某某合同”）。 由于代理的性质，法院无法为当事人选择代理人。但内容确定（或者可确定）是法律行为生效要件，因此那些☮不可能由法官进行漏洞补充的事项，必须由当事人以意思表示确定，否则只能认定法律行为无效。
所以，如果被代理人的行为被解释为有效的授权行为，则一定可以根据意思表示解释规则 消除所有的歧义和补充所有漏洞；如果存在经解释绝对无法消除的歧义或漏洞，则应当认为 该表示行为的内容不确定，反过来说明授权行为本身不能够生效，代理权不发生。
多数作者在讨论三方谁有过错的时候，或者说被代理人有义务授权明确，或者代理人有义 务弄清楚代理权再进行代理行为，或者说相对人有义务弄清楚代理权的范围，目的是想说明 谁对“授权不明”有过错。笔者认为，这些讨论都是没有必要的。从法律上说，被代理人谈 不 上有什么“授权须明确”的义务，但是，如果授权表示的内容笼统模糊，一旦发生争议，法 院解释的空间很大，很可能解释的结论和其真意不符，也就是说，被代理人面临着更大的风 险。所以，从实务角度说，被代理人最好表示得明确一些。同样，如果授权内容不够明确， 代理人也面临着风险，即，如果法院对代理权的解释比其想象的要窄，并导致无权代理，则 自己可能对相对人承担赔偿责任（民法通则第66条，合同法第48条），所以这时的风险较大， 实务上被代理人最好进行足够明确的授权表示。授权表示模糊时，相对人也面临较大风险， 代理行为成为无权代理的机率增加。而且，当事人都应当考虑到，无论自己对代理权的理解 是否真的有把握符合将来法院的判断，至少这时发生纠纷的机率增加了。而纠纷的发生，即 便对于可能胜诉的当事人，也是不愿意见到的。所以，三方当事人都没有什么“义务”问题 ，只是实务中的风险问题。这样的法律状况，自然可以督促当事人努力避免意思表示过分模 糊，避免纠纷。
三、授权行为与举证责任
当事人有无口头或者书面表示，行为、习惯是否存在等，属于事实问题，需要证据证明。 在诉讼中确定这些事实的存在，是进行意思表示解释的前提。但是仅仅证明这些事实，尚不 足以明了法律行为的内容，还需要以此事实为基础，根据解释规则为合理判断，才足以明确 其意义或内容。（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第470页。徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第156-157页。）所以，双方对于是否为有权代理而发生的争议，可能会出现以下情况：
（1）双方都无法举出任何相关证据，代理权的存在虽无法被证明，但代理权的不存在也没有 被证明；
（2）一方当事人举证证明了一定事实，但是根据意思表示解释规则，该事实无法确定代理权 的存在，而另一方当事人举出的证据也无法证明代理权不存在；
（3）一方证明了一定事实，并且根据意思表示解释的规则应当解释为有代理权，但是此方或 者彼方进一步主张，尚存在其他事实足以改变解释规则并导致对代理权的内容应当作不ส同的 确定。
那么有权代理的举证责任由谁承担？“委托书授权不明”的一种可能的解释是，它是关于举 证责任的规定。即，如果就代理权的存在或内容真伪不明时，推定为有权代理。这种解释能 否成立？
前文提到，第65条第3款规定的一个可能的解释是，如果就代理权的存在或内容真伪不明时，推定为有权代理，至少在代理权虽然存在但是范围不明时，推定为有权代理。相反，由于根据举证责任的一般规则代理权的存在一般应当由相对人证明，如果相对人不能证明这一点，包括代理权的存在、内容或范围不明时，应当认为其没有完成举证责任，不能认为是有权代理。可见，上述可能的解释在绝大多数场合下是一个举证责任倒置的规定，即，原本就有权代理抑或无权代理真伪不明的时候，由于一般由相对人负举证责任，因此认定为无权代理；而根据此种可能的解释，则在发生此种真伪不明时，一概认定为有权代理，而被代理人若主张实际为无权代理，反须举证证明。
关于举证责任分配的众多学说都认识到，消极事实的证明是极为困难的。在代理行为进行 之前的任何时间点，都存在被代理人进行授权的可能性。甚至即便代理人当初是无权代理， 在 代理行为完成后，也存在被代理人再进行追认的可能性。所以，被代理人若要证明代理行为 是无权代理，必须证明在所有的可能的时间里，自己都没有进行过有效的授权。这几乎不可 能。这意味着，只要双方当事人对于代理权的发生有争议，就基本可以认为是有权代理。这 对于被代理人极为不利。
以上是一般性讨论。让我们具体一点，看看在确定存在有效的授权行为之后，是否存在足 以改变对其范围认定的事实发生争议的情形。这时的举证责任问题也是一致的。比如，依照 授权书，代理人越权，但是相对人主张被代理人曾经以电 ツ报扩张代理权（因而不再是越权， 代理行为有效），而被代理人否认电报的存在，根据举证责任一般规则，电报的存在原本应 当由相对人举证。此时如果设置特别举证规则（由被代理人举证证明自己没有扩张过代理权 限），则被代理人将陷入极为困难的境地。并且这意味着，在代理人越权的情形下，相对人 可以随意主张对方有扩大代理权的意思表示（但是不提出证据证明），只要被代理人不能够举证证明其主张为虚假，代理就成了有权代理。
所以，设置倒置规则，虽然在技术上不是不可能，但是没有任何法律政策上的依据，毫无 必要，而且会导致极端不合理的结果。
四、“授权不明”情形下的代理人
不过，笔者这里希望从法学方法论角度对现行规定和学说做进一步的批评。
关于代理人的“责任”问题，前面已经说明，有一种学说对于代理人的“连带责任”并不 作特别理解，那么，按照连带责任的通常含义，既然被代理人承受的是代理行为生效的法律 后 果（相当于有权代理），则该法律后果也应当由代理人连带负担。另有学说认为代理人是在被 代理人无力履行时才对相对人承担的“补充”责任。笔者认为，无论哪种解释在民法体系下 都有严重的问题。
让代理人就生效代理行为的法律后果承担连带责任（这里指通常意义上的连带责任），本身 就会发生诸多无法解决的矛盾或者在法律政策上有重大问题。
（1）多数法律行为都可以代理进行，而其中有的代理行为的法律后果根本无法让代理人承担 . 比如，代理为行使合同撤销权的意思表示，其法律后果是合同效力消灭，代理人如何承担“ 连带责任”？即便是代理签订合同，有的时候不存在义务履行的问题。比如签订接受赠与的 合同，有的时候合同义务的承担需要特别的资格，比如签订房屋建设合同。
（2）即便是性质上代理人可以承担的法律后果，让代理人承担连带责任的规定也符合法律 行为的性质。法律行为是根据意思表示生效的法律事实。可是，在合同相对人的意思表示中 ，并没有让代理人受合同约束的意思，所以该种后果发生的是意思表示内容之外的效力，而 且它的性质与合同法定条款或者因合同漏洞补充而“添加”的合同条款的性质截然不同。
（3）让代理人承担连带责任不一定符合相对人的利益。这种规定使代理人成为合同债务人， 而相当多的合同债务具有人身信任的性质，比如委托合同等，如果代理人成为债务人，则其 要求履行时相对人不能够拒绝，这样很多时候可能反而损害相对人的利益。
（4）当然，连带责任的规定在多数情况下对相对人是有利的。但是从法律政策上考虑，这种 “优待”是否有充分根据？根据第65条第3款的意图，“授权不明”之下是否为有权代理存在 疑问。但是即便是有权代理，也仅由被代理人承担代理后果。再与表见代理的规定做一个对 比。表见代理本身是无权代理，且相对人为善意无过失，在这种情况下，表见代理也仅仅让 代理行为对被代理人发生效力，代理人对相对人不承担任何义务。即便按照对“授权不明” 的一般理解，该代理为有权代理还是无权代理尚且处于不明状态，第65条第3款甚至也没有 规定相对人须善意无过失，（注：即便在解释上将相对人的善意无过失设定为“授权不明”的构成要件，在这一点上的要求也就与表见代理相同而已。）为什么相对人反可以获得被代理人和代理人的双重保障？换一 个角度，和表见代理之下的相对人相比，相对人是否受到更多的损害或者处于更大的风险之 中，以致于法律需要对相对人进行更多的保护？如果没有，在法律政策上就没有理由厚此薄 彼。从当事人为法律行为时的预期看，这也超过了相对人的正常合理的预期（其仅仅预期被 代理人履行义务），而且不符合民法制度的一贯精神。
（5）这里的“连带责任”规定的最大的问题恐怕还不是政策上的，而是技术上的。按照通说 ，第65条第3款规定中被代理人对相对人承担的“民事责任”的含义是代理行为的法律后果 ，即，作为合法行为的法律行为的法律后果，就其主要情形而言，是双务合同之下的债权债 务。那么什么叫做代理人就被代理人对相对人具有的权利和义务承担“连带责任”？当然， 这有两种解释的余地：第一，代理人仅仅就被代理人的债务承担连带责任，而被代理人的权 利仍然仅由被代理人自己享有。连带责任存在一个内部份额的问题，即是否可以追偿以及多 少的问题。在这里，如果代理人向对方履行，是否可以再向本人追偿（反过来，本人清偿后 ，是否可以向代理人追偿）？第65条第3款规定完全没有涉及内部份额问题。从代理人与被代理人之间的基础关系考虑（这里考察最常见的合同关系），如果代理人是有权代理，一般来说意味着其履行了基础关系上的合同义务，当然不应当受到什么损害（也就是，即便先行对相对人履行，也可以全部向被代理人追偿）；如果代理人是无权代理，一般来说意味着其在基础关系上违反了合同义务，应当赔偿被代理人因此受到的损失（先确定被代理人的损害，再看代理人实际对相对人履行了多少，“多退少补”）。所以，代理人是否应当承担份额，取决于其是否违约，取决于其是否为有权代理。由于第65条第3款将授权不明推定为有权代理的目的只是为了保护相对人的利益，而不是为了保护被代理人或者代理人。所以，在决定份额时，应当不能够像本款规定那样迳行推定为有权代理。这里也从另一个角度说明，有权代理还是无权代理是一个无法回避、必须回答的问题。第二，将连带“责任”作为与第65条第3款段中的“民事责任”相同的解释，即，承受全部法律后果，代理人不仅仅就被代理人对相对人的债务承担连带责任，也
