浅谈权利视角下的民事执行权改革(1)论文

摘要: 权利是具有合法性的利益诉求，也是权力产生和运行的正当根据。民事执行权作为一种国家权力，其产生和运行的正当根据是民事权利。

从是否具有强制力的角度看，权利具有公力救济、私力救济两种救济方式。民事执行权是权利的公力救济实现方式之一，其改革的目的应为最大化地保障民事权利的实现，而达到目的必须加强民事执行权的强制性。

关键词: 权利/✉民事执行权/救济/改革

一、利益、权利、权力辨析 利益是个人行为和社会发展的驱动力。马克思认为，人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关。

人们的利益需求是多种多样的，但资源的稀缺性决定了各种利益存在不同程度的相互冲突，并不是所有的需求都能得到满足或完全满足，也并不是所有的利益都能够得到合意的实现。 人们通过各种方式试图最大限度地保护和实现自己的利益。

根据洛克的推论，在自然状态下，即不存在具有权威的公共裁判者的情况下，人人自由而平等，各基于自己的力量保护和追求各种利益。这种状态具有诸多缺陷，一方面，人们充当自己案件的裁判者是不合理的，因为自私的天性使得人们往往偏袒己方；另一方面，心地不良、感情用事和报复心理也会使他们倾向于过分惩罚别人，结果便造成人与人之间处于事实上的“战争状态”，使社会处于混乱和无序之中。

为避免自然战争状态下利益实现的种种不当之处，人们需要创设一个公共权威以确立一种正当的利益实现和保护机制，提供具有权威性的救济方式。这是组成政治国家的根本正当理由之一。

在政治国家的状态下，一部分利益得到法律的承认和保护，人们将这部分具有合法性的利益需求称为权利。同时，产生了公共的、中立的、权威的裁判者，由作为公共权威的裁判者对人们的利益与权利纠纷予以裁决。

这是一种和平的、理性的利益实现框架。 从权利本位的角度看，权利派生权力，权力源自权利。

人们创设政治机构、赋予其权威、服从权力的目的是为了保护和实现权利——合法的利益诉求。“在民主和法治社会，国家的一切权力属于人民，源于社会经济和政治关系的公民权利是国家权力的源泉，国家（国家机构）的权力是由人民赋予的，是人民委托出去的；国家权力的配置，行使国家权力的机构的设置及其运作方式和程序，国家核心官员的产生，都是公民行使权利的结果。

不是权力‘创造’或‘批准’权利，而是权利‘创造’或‘批准’了权力。权力服务于权利。

设立国家权力的目的，国家权力自身的价值，均在于为权利服务，权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件。” （P396-397）法律的权威性和强制性是具有了合法性的利益实现的公共权威保障，因而也应该是最有效的。

因而，“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。

” （P36） 随着时代的推进和教育的发展，主体意识增强和个人权利意识普遍确立，“权利”已经成为这个时代的流行话语。“为权利而斗争”（注释1：德国法学家耶林在《为权利而斗争》一文中首先喊出此口号。

）不再仅仅是表面流行的口号，也为越来越多的公民所践行。可以说，“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。

我们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长。

” （P3）

二、民事执行权的性质——权利的公力救济方式之一 “无救济则无权利”（注释2：“无救济则无权利”（A rightwithout remedy is not right），也称“救济先于权利”（Remedy PrecedesRights）或“没有救济的权利不是权利”。这也格言所强调的是救济对于权利的重要，没有救济权ล利将沦为空话。

），是任何“法律人”耳熟能详的法律名言，更是亘古不变的法谚真理。从是否具有强制力的角度看，存在私力救济与公力救济两种权利救济方式。

在自然状态下，人们只能依靠自力救济，自力救济方式的不足促成了政治权力的产生，才有了以公共权威（力）为后盾的公力救济途径。 相较于公力救济而言，私力救济有着自身的优势。

其一，成本低。人们在日常生活中的纠纷是非常庞杂的，几乎每时每刻都有新的纠纷或利益冲突产生，但不是所有的纠纷都很严重，诉诸昂贵的公力救济并不符合普通人的成本—效益权衡，而协商、调停甚至身体暴力等私力救济方式却不用花费太多成本。

因此，如果纠纷不是严重到难以或无法用私力解决，人们大多不会选择公力救济。其二，在中国这样注重人情和关系的社会中，个人往往非常重视与周围的人维持一种和谐的共处关系，与周围的人发生纠纷时，如果诉诸公力救济对簿公堂则可能会对这种共处关系带来或多或少的损害。

因此，如果纠纷产生于一个小规模的共同体之内，并且纠纷尚未严重到使一个人不惜毁掉与周围人的共处关系，人们也不会选择公力救济。 然而公力救济之所以还有被选择的可能，是因为私力救济自身也存在着明显的不足，首先就是私力救济缺乏强制力，特别是缺乏公共的、具有合法性的强制力。

以协商、调停等“和平方式”为例，如果协商不成纠纷是无法解决的，即使协商成功也不一定能够履行，而同时又缺乏有力方法迫使当事人履行协议。在调解过程中，为了使不同的主张向合意靠拢，说服和互让便十分重要，其实质是实现一种相互间的合理妥协。

但互让和妥协并不总是可以顺利达成，此时调解就不具有实质性效果，从而陷入“无计可施”境地。可以说这种方式是“乏力”的。

而类似于个人强制的激烈手段缺陷也十分明显，即导致彼此之间复仇的无限循环。 私力救济具有任意性、暴力性和无序性的弊端，是一种弱肉强食的“原始的救济方式”，而公力救济具有公共性、合法性、规范性的优势，是一种政治国家所特有的文明的利益实现手段。

因此，随着人类社会从原始状态向文明状态的转变，权利的救济方式也从私力救济向公力救济转变，作为公力救济实现途径的民事执行权便是这一历史发展的结晶。 古巴比伦《汉穆拉比法典》中第117条规定：“倘自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖 ，或交出以为债权，则他们在其买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由。

”针对这一权利义务关系的内容，该法第118条同时规定：“倘彼交出奴或女奴以为债权，则塔木卡可以继续将（他或她）转让，可以将（他或她）出卖；不得起诉请求将（他或她）收回。” （P54-55）这种初见端倪的民事执行，实质上只是私力救济的一种表现形式，还并不能称得上代表国家强制力保障性质的民☠事执行。

同样日耳曼法上的民事执行也是从一种债权人私力救济的方式演化而来。如《萨利克法典》规定，如果债务人不还债，则债权人可以协同证人、估价师前往其家中索要，若其仍不还债，则还应加罚十五金币。

（P30）值得注意的是，在允许私力救济的同时，此时已经出现了以利益诱导为手段的惩罚机制，其目的不仅在于惩罚，更是利用惩罚手段敦促被申请人履行义务。相对于以往单纯依靠强制和暴力手段的“执行”，利益诱导机制的出现不能不说是一种进步。

中国与其他国家同样，经历了在倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。《唐律·杂律》规定：“诸负债不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论。

”可见，唐代民事执行依靠自力救济，但已经开始关注被执行者的利益。 伴随着法制建设的进步和法治进程的完善，国家公权力所提供的救济方式也日趋规范、日趋满足社会需求，而民事执行制度也逐渐发展和完善。

1807年的《法国民事诉讼法典》专门对民事执行程序作出了规定；从1896年的《德国民法典》到后来的《德意志联邦共和国民事诉讼法》无不对民事执行的程序和手段加以具体化规定。民事执行由私力救济逐渐向以利益诱导和国家强制力保障为特点的公力救济过渡，民事执行的合法化和合理化程度不断加深，执行手段也由肉刑、剥夺自由逐渐向文明的利益驱动机制转化。

因而社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济，在现代法治秩序中尤其如此。 （P20） 公力救济最终取代私力救济的必要条件是公力必须有“力”。

如果公力实际上还不如私力有“力”和有效，它不会被人们选择。人们寻求公权力解决纠纷、给公权力以信任，并把自己置身于公权力之下听从它的处置，是因为人们相信它能解决纠纷，是一种权威解决方式。

公权力毕竟是一种“力”的象征，公民以诉讼方式寻求纠纷的解决，并不是为了让国家如何更好地统治自己，而是为了寻求公权力的公正救济。因而民事执行权作为一种权利的公力救济方式，必须具有相应的强制力，以有效实现纸面的裁决，这是其产生和存在的理由。

三、民事执行权的现实困境 按照民事诉讼法规定，人民法院根据需要可以设立执行机构，但对执行机构的规格、内设机构等未作统一规定。随着执行机构改革进程的加快，执行局（庭）在各地法院纷纷成立，执行权的多重权力性质也得到大多数人的认同，执行分权也从学者的呼吁得到实践者的认同，摆到实践者的议事日程表上来。

孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

” （P154）虽然各地执行机构名称、规格不一，但大都依照分权制衡原理，采取执行决策权与执行实施权分立的构建机制。 童兆洪博士认为：“民事执行是执行机关根据执行依据确认的内容，运用执行实施权，依法采取强制措施，强制义务人履行民事义务以实现权利人民事权利，以及就执行实施过程中派生出来的各种纠纷进行裁决的司法活动。

”现实中，民事执行状态突出表现为“执行难”。 民事执行难、执行乱问题并不是中国所特有的现象，而是世界各国面临的普遍难题。

2011年美国的一份报告称：“直到前不久在发展专家之间才有了全球性共识：公平、有效率、成功的强制执行，无论是针对私人的，还是针对政府机构的，对于发展法治文化与司法独立是特别重要的……民事判决的执行最近甚至被认为是法治的基本支柱，无论是发展中国家还是发达国家。司法公信力都有赖于它。

……收债实际上在任何国家都是普遍成问题的，我们认识到全球都面临着这个相似的执行问题。” （P13）在一些西方国家，执行程序是变化最少的一块法律领地。

普通法系一些国家甚至仍在沿用十九世纪或更早时期英国的执行程序。我国是进行执行改革较早的国家，但改革效果既不能令法律专业人士满意也不能令当事人乃至普通民众满意。

正如社会法学派认为的那样，纸面上的法律是一回事，实际生活中的法律是另一回事。权利也有法定（应然或形式）的形态和现实（实然或实有）的形态。

法定权利形态能否转化为现实权利形态，法律上的应然能否现实化，法律上地位平等的公民是否都具备使法定权利转化为现实权利的机会与能力，在很大程度上取决于国家和社会为主体权利实现提供了什么样的环境和条件。具体而言，当前民事强制执行难主要有以下原因： 第一，现代社会“诉讼爆炸”引发执行难。

随着人民群众日益增长的司法需求与相对落后的司法理念、司法体制、运行机制、司法能力以及相对匮乏的司法资源之间的矛盾日益突出，执行问题成为司法矛盾的主要焦点之一。1978年，民事案件类型主要包括离婚、抚养、赡养、债务、赔偿、继承等，当时的矛盾纠纷主要集中在婚姻家庭领域。

而今，民事案件的类型更为多样、复杂，仅合同纠纷即有买卖、房地产开发经营、借款、租赁、融资租赁、建设工程、运输、技术、知识产权、委托、保险等三十余种案由。案件数量在三十年间约增长了20多倍，平均每年以9%的速度递增。

而人民法院的编制总人数却未得到相应增加。诉讼爆炸的局面与司法力量不足的矛盾是执行难问题产生的客观社会原因。

第二，民事执行的一项重要功能是实现当事人的合法利益，而利益——特别是市场主体对自己即便是非法的利益的维护——也成了执行难产生的原因。自由主义经济学认为，通过追求个人的利益而促进社会整体的利益不仅是可能的，而且要促进社会整体的利益必须通过追求个人私利的行为才能达致。

亚当·斯密借助“看不见的手”的比喻宣称如果每个人按照自己利益的指引去生活，公共福利就能够提高。他举例说，“我们每天所需要的食料和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。

我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。

”“他盘算的是他自己的利益，在这种场合像在其他许多场合一样，他受到一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为并非出于本意，就对社会有害。

他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会效益。” （P27）自利是人的本性，利益最大化是市场主体的目标之一（或者说是最重要的目标）。

虽然自私并不就等于不正 当，但确实包括了不正当的内容，所以有时人们会维护明知是非法的利益。表现在民事执行领域，就是法院做出判决并生效后权利人仍然不得不申请强制执行才可能实现判决，而被执行人也千方百计地抵制司法执行。

这是执行难现象产生的原因之二。 第三，法律权威没有培育起来，导致民事强制执行权乏力。

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[11] （P26）迄今我国还没有培育起对法律权威特别是司法权威的普遍信仰，无信仰则无权威。

法院的审理过程和裁判结论经常受到外部各种因素的影响和干涉，导致司法终极性原则缺位。司法终极性原则意味着审判活动在纠纷解决体系中处于终极地位，已经生效的裁判具有强制力。

现实中，司法权威遭受轻视，一个案件时常经历反复审判，被执行人对司法权威更加缺乏尊重，总是企图通过各种合法或非法途径（例如涉诉信访）推翻裁判或者拒不履行生效法律文书确定的义务。“第二道路”的存在也给了执行难一个存在的理由。

第四，社会信用机制不健全，当事人的风险防范意识薄弱。对执行案件而言，被执行人有无可供执行的财产是决定案件能否执结的关键因素。

在被执行人有可供执行财产的情况下，借助法院的强制力，民事执行能够有效实现当事人的民事权利。在某种意义上说，市场经济作为交换经济，是信用经济。

但我国的市场经济还没有培育成熟，整个社会的信用体系没有建立起来。而另一方面，民事主体自身的风险防范意识薄弱，规避风险能力不足，在市场交易过程中存在因选择交易伙伴不当或意思表示失误的现象。

如果部分交易方或者心存欺诈，或者提前隐匿、转移财产，使得法院虽穷尽执行手段，完成规定的工作和程序，仍不能发现有可供执行的财产，难以实现权利人的权利。在这种执行不能的情况下，申请人要求充分实现自己权利的主张虽无可厚非，但国家公权力也难为无米之炊。

四、民事执行权的改革路径 “执行难”意味着判决转化为现实过程中遭遇到严重阻碍，意味着之前的司法活动——包括立案、审理、判决失去其效果或目的意义：当事人的合法权利及利益诉求无法实现，司法公正可能沦为空话，司法程序缺少了“实现步骤”只能停滞于“未完成阶段”，法治建设也因失去其可信性而无从谈起。执行权改革须从实现当事人合法权利这一终极目的考虑。

诉讼是一种成本高昂的纠纷解决方式。执行权的有效性关系到申请强制执行当事人的民事权利实现。

正如苏力所说，“至少中国目前基层社会的诉讼当事人更重视的是案件结果，重视的是诸如‘判了几年’或‘赔了多少钱’这样的问题，而不大关心这种结果的来历”， [12] （P239）“对于普通人来说，他们心目中的法律是具体的，他们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他们一般来说……也并不关心制定法的问题究竟如何规定，他们更关心司法和执法的结果，这才是他们看得见摸得着、对他们的生活有直接影响的法律”。[12] （P277）。

如果判决不能执行，除却精神安慰，胜诉也只是一场耗费了大量精力和金钱的虚幻胜利。其实，社会信用体系的完善以及市场主体规避风险意识和能力的提高是解决“执行难”的根本，但就民事执行权改革而言，法官或法院必须实际地解决问题，否则他就丧失了作为纠纷解决者或机构而存在的理由，这就要求法院立足自身破解“执行难”。

本文把民事执行权看作一种民事权利的公力救济手段，民事执行权作为一种权力源于公众权利并服务于民事权利。执行是一种依靠权力解决权利问题的方式，因而，解决执行难问题需从“权利”、“权力”两方面着手进行民事执行权改革。

以查控被执行人财产的环节为例，应以职权主义为主，兼顾当事人主义，其责任、义务的分配模式应该是：申请执行人负有向法院提供被执行人财产线索和被执行人下落的法定义务，被执行人负有依法向执行法院如实申报自己财产的法定义务，并建立不实申报责任制度，执行法院承担依职权查控被执行人可供执行财产的责任。 第一，从权利的角度看，破解执行难必须以民事权利的实现为目标。

解决执行难，克服执行难的问题要贯彻以下原则：其一，执行程序公开原则。要注重发挥执行当事人的参与性、主动性。

保障执行当事人的知情权是民事法律程序的基本要求，强调执行程序的公开对于强化当事人的责任、增强基于社会信赖而产生的执行权的权威性具有重要意义。执行程序的公开应当通过建立当事人告知制度实现，如在立案阶段即向当事人告知诉讼和执行风险、告知享有诉前保全、诉讼保全等权利以及强制措施告知、执行结果告知、救济途径告知等事前或事后告知制度，以期取得执行程序更大的透明度以及当事人更大的参与度。

其二，保障救济权利原则。对案外人异议、当事人对财产调查结论和强制措施提出异议、申请追加或变更被执行人等情形，采取公开方式，以查明事实、做出裁断，依法保障当事人行使救济的权利。

其三，职权有限行使原则。这也意味着贯彻执行程序被动原则。

以公力救济私权的执行程序应以当事人申请和举证为先决条件。 第二，从权力的角度看，应加强民事执行权的强制性，健全国家执行威慑机制。

耶林说，背后没有强力的法治，如“不发光的灯，不燃烧的火”，这本身就是一个矛盾。[13] （P17）国家强制力是司法执行得以实现的支撑力量。

汉密尔顿曾说，“政府意味着有权制定法律。对法律观念来说，主要是必อ须附有制裁手段；换言之，不守法要处以刑罚。

如果不守法而不受处罚，法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。这种处罚，无论是什么样的处罚，只能用两种方法来处理：由法院和司法人员处理，或者由军事力量来处理；行政上的强制，或者武力上的强制。

第一种方法显然只能应用于个人；后一种方法必然要用来对付政治团体、社团或各州。”[14] （P75）作为司法执行的工具，强制力可以不使用，但不可以没有。

没有强制力基础，司法（裁断是非）可能存在，但执行无法存在，当事人自身的道义约束并不是绝对可靠的。如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。

如波斯纳所说，服从规则的决定会是被迫的，但这不是为规则所迫，而是为不服从规则的后果所迫。[15] （P244）虽然在某些案件中，违法的当事人很容易判断出自己的行为在道义上是非正义的，并且应当承担责任，但是人们更经常的愿望是维护自己的既得利益（不管是正当的还是不正当的）不受✎损失。

因此，如果单凭个人自身的良心调节社会纠纷，就必然会出现恃强凌弱、以大欺小的局面。为切实解决执行难问题，须着力构建国家执行威慑机制，通过对市场纠纷进行裁判执行的司法权的运行引导人们尊重社会信用评价体系，推动社会信用体系的建立，加重债务人的失信成本，最终迫使债务人遵守合约，自动履行义务。

注释: 张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版 社， 2001. [英]约翰•洛克.政府论（下） [M].叶启芬，瞿菊农译.北京：商务印书馆， 2004. 张文显，姚建宗.权利时代的理论景象[J].法制与社会发展， 2005，

（5）. 《世界著名法典汉译丛书》编委会.汉谟拉比法典[M].北京：法律出版社， 2000. 《世界著名法典汉译丛书》编委会.萨利克法典[M].北京：法律出版社， 2000. 季卫东，徐昕.“执行难”的理论争鸣：公力救济与私力救济之间的竞争与互补[J].时代法学， 2007，

（1）. [法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁泽译.北京：商务印书馆， 1961. 童兆洪.民事执行权的理论建构[D].长春：吉林大学法学院， 2004. Keith Henderson， Angana Shah， Sandra Elena， Violaine Autheman. Regional Best practices Enforcement of CourtJudgments Lessons Learned From Latin America [M]， 2004. [英]亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷） [M].郭大力，王亚南译.北京：商务印书馆， 1972. [11] [美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：中国政法大学出版社， 2002. [12]朱苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2000. [13] [美]罗斯科•庞德.通过法律的社会控制——法律的任务[M].沈宗灵，董世忠译.北京：商务印书馆， 1984. [14] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如，在汉，舒逊译.北京：商务印书馆，1980. [15] [美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社， 2002.