当前民商事案件审判中适用法律

当前民商事案件审判中适用法律 当前民商事案件审判中适用法律 当前民商事案件审判中适用法律

一、关于《合同法》适用过程中的有关问题。

1、《合同法》所确定的基本原则的适用效力。《合同法》同《民法通则》一样，在第一章的一般规定中，确立了合同行为应当遵循的六项基本原则，这些原则既是《合同法》的总体指导思想，又是具有明确含义的法律条款，具有应当适用的法律效力。但当前具体适用和援引这些条款的情况比较混乱，今后应注意把握好以下几个方面：

第一，在处理合同纠纷时，如援引了《合同法》的原则性规定，就不应再♡适用《民法通则》第一章中的原则性规定。

第二，《合同法》的具体条款已作出明确规定，且援引这些规定足以得出处理意见的，一般不应再适用这些原则性条款。

第三，《合同法》的具体条文没有相应的明确规定，需要适用“原则性”规定予以处理，或者虽有一些具体规定，但仅适用这些具体规定则法律依据不够充分的，可以援引有关的“原则性”规定。

2、关于建设工程施工合同纠纷的有关问题

第一，建设工程施工合同纠纷因主体资格不合法被确认为无效后的结算问题。中院民二庭原庭长余焕春同志在《审理民商事纠纷应注意的几个问题》一文中本来已经讲得十分清楚，但从目前各基层法院审理案件的情况看，大家对这一问题的认识仍然比较模糊，有必要再次重申。一般而言，合同因主体问题或其它原因（非内容违法）被确认无效，并不必然导致合同价格等条款的无效。如合同价格条款是双方当事人签订合同时必然着重考虑的内容，一般反映了双方当时的真实意思，除非符合可撤销和变更的法定条件、且受损害人在法定期限内申请了撤销或变更，应对当事人双方具有约束力。因此，对合同因主体被确认无效的结算问题，仍应首先遵循“意思自治”原则，双方办理结算的，只要结算内容不侵害国家和第三人的利益，不违反双方当事人的真实意思表示，就可以认定该结算是承包人工程投入费用的依据。对于尚未办理结算的，只要合同约定了双方结算的价格，原则上应依合同约定的结算价格进行结算。这样做，可以有效避免承包人低价承包后借口合同瑕疵谋取合同或结算外利益。但如果合同本身没有约定价格或者约定不明的，则可以采取通常的工程结算方法，按工程类别和承包人的资质等级依照国家定额确定工程造价，以此作为承包人投入工程费用和可得利益的计算♋基础。其中直接费是承包人施工过程中支付的费用，应由发包人以折价补偿的方式予以返还，间接费和计划利润属于施工企业可获得利益而未获得的损失，应由双方按过错责任大小和幅度予以承担。（这一点尤其要注意，因为实践中无效建设工程施工合同只应获取直接费的错误认识一直未得到很好的澄清），税金按国家税法的规定进行正确处理。

二、关于执行《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《证据规则》）的有关问题。

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一、关于举证责任分配问题。《证据规则》规定了“谁主张、谁举证”、并依不同法律关系列举了当事人举证责任分配的一般原则。但应注意这一原则在诉讼过程中并非系静止不动的，而是一个不断转换的动态过程，即提出主张的一方首先就其主张负有举证责任❣，在其所提供的证据达到充分证明其主张的情况下，如对方当事人对其主张仍持有不同意见，则对方当事人应当提供推翻提出主张方所持证据的相应证据，亦即举证责任发生合法转移；当对方当事人提供的证据足以推翻提出主张方所持证据的情况下，提出主张ฌ方如继续坚持其主张，则应当继续承担举证责任，即举证责任再次发生合法转移；如此循环往复，不断推进诉讼进程向前发展。因此，我们必须根据案件的具体情况合理分配举证责任，那种死扣《证据规则》而不考察具体诉讼环境的作法是不可取的。

第

三、关于“新的证据”问题。 《证据规则》第四十条规定的“新证据”系指反驳证据，与第四十一条至四十六条所规定的“新的证据”并不相同，应注意加以区分。对于“新的证据”的认定，除有充分证据可以证实当事人故意隐瞒证据，打证据技巧官司外，对法庭调查结束之前提交的证据一般应视为“新的证据”。

三、关于涉及担保纠纷案件有关司法解释的适用问题。

四、关于企业✫法人被吊销营业执照后其诉讼地位如何确定及清算主体的法律责任问题。

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一、企业法人被吊销营业执照以后，该企业法人处于清算阶段，属清算法人性质，仍具有民事诉讼主体资格。诉讼中人民法院可以根据企业法人的清算情况及债权人的主张确定诉讼主体。凡企业法人自行组织清算，债权人以企业清算组为被告起诉的，人民法院应当确定企业清算组为被告；凡由企业上级主管部门组织清算，债权人以企业和其上级主管部门为共同被告起诉的，人民法院应当确认企业及其上级主管部门为共同被告；凡企业法人能组织而不组织清算，或企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人单独起诉企业或企业上级主管部门的，人民法院应当确认企业或其上级主管部门为被告。

五、关于裁判文书中有关诉讼费的表述问题。

目前我市许多基层法院在民商事裁判文书中将案件受理费与案件实际支出费笼统表述为“诉讼费”。这一作法既不准确、规范，也不便于当事人或二审法院审核费用的合理性，容易使人产生乱收费的怀疑，建议今后分开表述为好。