论企业商业秘密法律风险防控的必要性

一、商业秘密的构成要件

秘密性。秘密性应当理解为具备不为普遍知悉和并非容易获得两个具体条件。商业秘密的核心特征就是秘密性。

保密性。商业秘密所具有的本质属性之一就是保密性，其保障了商业秘密的存在。权利人在对相关的保密措施进行使用时，应当符合有效性、可识别性、适当性标准。即该秘密不采取不正当手段无法取得; 权利人采取明示的方式，使相对人能够意识到该信息是需要保密的信息; 未经权利人许可，取得信息存在一定难度。笔者曾参与一个涉及企业商业秘密的侵权纠纷案的处理，该案中商业秘密的认定成为诉争的焦点。尽管该案中，原告方已经在诉讼前取得了工商行政部门对被告方作出的行政 ヅ处罚决定书，但是原告方未能充分的证明其所谓的自有技术是商业秘密，也未能了解已经以专利形式或者公❣开发表的文集形式被公开了的技术已不再属于商业秘密，因此，导致原告方相对被动而不得不与被告最终协商解决。

【案情】

某公司诉刘某、某公司侵害技术秘密案被告刘某原系原告公司员工，曾担任副总经理一职。任职期间有接触原告公司技术信息的条件。原告公司认为其掌握的设备生产技术为专有技术，是其商业秘密。被告刘某离职后，自行设立某公司，并与原告原有的客户订立了多份设备定作合同，且使用的图纸与原告的图纸均类似。原告遂向工商行政部门举报被告刘某及某公司，认为被告侵犯商业秘密。工商行政部门亦作出《行政处罚决定书》，认为原告的技术图纸等资料上的内容为原告的商业秘密，被告构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为，并对被告进行了行政处罚。此后，原告发现被告仍在生产相关类似设备，无奈，诉至法院，要求被告停止侵权，赔偿损失。该案的被告来所委托本人作为代理律师。初接触时，律师发现仅分析初步证据而言对被告已经相当不利，已有行政工商部门的《行政处罚决定书》将被告的侵权事实予以认定，并认定被告使用的图纸等材料中均载有原告公司的专有技术，是原告的商业秘密; 同时，工商行政部门将被告所有对外订立的合同及相关图纸等材料予以没收，且被告在工商行政部门处理过程中已经做出了相对不利陈述，导致原告主张的赔偿数额亦有较为充分的证据。

但是，通过与被告本人的深入沟通，查阅相关法律法规，尤其是最高院♋、江苏省高院及无锡中院对于商业秘密案件的审判纪要，本人发现，其实本案作为被告而言还是有很多的辩驳之处。首先，原告的诉请中上未明确其拥有的商业秘密点，即商业秘密的具体内容。而根据《省高院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第五条规定: 权利人应当在举证期限内明确商业秘密的具体内容。因此，书面申请法院要求原告明确其商业秘密点。其次，鉴于本案涉及的商业秘密的技术性相对比较专业，为了更好的研究和搜索相关的信息，保证有充分的调查取证时间，采取了一个诉讼技巧 ，为被告争取到了近两个月的时间。在此期间，对原告主张的商业秘密进行相关专利的索引，并查找到一些专业书籍及公开发行的刊物，充分了解到原告所主张的专有技术并非是不为他人所知悉，而是早已在他国有了专利的申请，国内的期刊中也有诸多介绍，已成为公开的技术，不具有秘密性。再次，本案正式进入庭审程序期间，再针对原告认为系商业秘密点的方面进行分析，提出该技术秘密已经被申请的专利、公开的刊物等进行了披露，已不具有秘密性，从而导致原告不得不就其主张的观点进行进一步举证，即申请法院对是否构成商业秘密进行鉴定。面对高额的鉴定费用以及是否构成商业秘密的不确定性，原告最终选择了与被告进行调解，从而了结了本案。在该案的代理过程中，代理律师不仅利用了被告自身的专业技术知识为被告进行了维权，也在审理案件的程序及技巧上为被告争取了时间，为更好的抗辩打下了夯实的理论基础和法律基础。

上述案例充分告知广大企业家，在人民法院审理商业秘密侵权纠纷案中，商业秘密的构成不是企业自身认为的，也不是工商行政部门的处罚决定可以认定的，是需要进一步举证甚至是鉴定的。而企业自有的技术是否构成商业秘密，才是维权的前提。因此，企业家在自有技术是否构成商业秘密的问题上不能认为是理所当然，而应当在专业技术领域进行相关的索引、调查，查找有无相关专利或者是否已在公知领域被披露，只有将这些问题充分研究透彻之后，才应该考虑如何防控商业秘密被侵权的问题。

二、侵犯商业秘密的法律责任

侵犯商业秘密应从刑事责任、行政责任、民事责任三个方面承担责任。

侵害商业秘密应承担的刑事法律责任

《刑法》第二百一十九条规定，以下行为对商业秘密产生了侵犯需要承担相应的刑事责任。即造成商业秘密的权利人损失巨大，则判处其拘役、处三年以下有期徒刑，同时对其罚金进行单处、并处; 后果严重的行为，将处三年七年有期徒刑，另外还要并处罚金。

侵害商业秘密应承担的行政法律责任

《反不正当竞争法》第二十五条规定: 违反本法第十条规定对商业秘密进行侵犯，其违法行为ช将由监督检查部门责令停止，依照其发生的情节严重程度，处以一万元二十万元不等的罚款。

侵犯商业秘密应承担的民事法律责任

我国《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式主要有: 赔礼道歉; 消除ฃ影响; 赔偿损失; 恢复原状; 返还财产; 停止侵害; 消除危险; 排除妨碍等。都属于对民事责任进行承担的方式，在实际使用时可以单独、共同使用。从企业的角度来看，商业秘密若是被侵犯了，大多数企业会要求索求经济赔偿。经济补偿方式中较为常见的就是赔偿损失，要求依据法律规定的标准，商业秘密侵权人补偿权利人的损失。那么损害赔偿的标准应如何界定呢?《反不正当竞争法》第二十条明确规定，造成商业秘密权利人承受损害的，应当对相应的损害赔偿责任进行承担;若是出现难以计算被侵害的经营者的损失的情况，在侵权期间侵权人因侵权所获得的利润即为赔偿额。

三、企业商业秘密的法律风险

防控商业秘密的重要性已越来越被企业家所重视，更多的企业家希望能像可口可乐公司一样保护自身的专有技术或秘密配方，让其专有技术百年甚至千年的流传下去又不被同行所知悉。那么，现代企业应如何做好商业秘密方面的法律风险防控呢?笔者认为，企业必须从内部保护和外部保护两方面进行商业秘密的保护。

企业内部自我保护

1. 企业内部制度的保障

企业的规章制度是企业的根本大法，是能够制约企业内部行为的准则。将商业秘密条款纳入企业规章制度，为商业秘密保护再次增加了一层保护膜。同时，与员工签订保密合同和竞业限制合同，将保密事宜制度化并完善化。

2. 提高企业内部员工商业秘密的保护意识

增强企业员工的主人翁意识，通过宣传使员工明确保护企业的商业秘密就是保护企业的利益，就是保护自己的利益，因为企业的利益与员工的利益是一体的，不可分割的，两者是一荣俱荣、一损俱损的关系。 将内部员工分成不同的层次，各层次知悉的商业秘密应各不相同，需要保密的范围也各自不同。 对于企业内部的技术核心人员，应将其掌握的技术秘密点尽量分散，防止一个员工将所有技术秘密点全部掌握，导致失去一个员工则丧失了全部的商业秘密。

3. 提高企业自身各项事务可能涉及商业秘密时的保护 与任何第三方交往过程中，可能涉及商业秘密的，均应尽可能的加强保护。尤其应在法律文本上签订关于保密的相关协议，确保不被第三方将商业秘密透露给他人。 对外的研讨、交流、参展等过程中，严格防止核心技术的公开。针对媒体的采访等情况，注意措辞及展示的内容，防止无意中将技术秘密公开。

外部联手保护

1. 与专业人士联手进行商业秘密的保护。专业的法律顾问可以在法律上帮助企业更好的维权，专业的知识专家可以在技术上给予企业专业的指导，这些专业人员都是企业的专业智囊团。

2. 与工商行政部门联手。工商行政部门是对商业秘密进行工商行政处罚监管的主要负责部门。企业应随时保持与工商部门的沟通，尤其是针对侵犯商业秘密的行为进行举报，请求工商行政部门进行查处。

3. 寻求司法机关的保护。商业秘密遭到侵犯，可以追究侵权者的民事责任及刑事责任，因此，可向法院起诉要求追究侵权人的民事侵权责任; 同时，若涉及刑事犯罪，可以举报要求公检法部门同时追究侵权者的刑事责任。想要在激烈的商海竞争中立于不败之地，就要采取各种措施保护企业自身的核心价值，商业秘密就是企业的核心价值。期待国内的企业能进一步认识到商业秘密等知识产权保护对于自身发展和壮大的重要性和紧迫性，从而不断保护和提升自身的商业价值，为民族产业在世界经济的竞争中占有一席之地而贡献力量!