有限责任公司设立制度的比较研究

摘 要 公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。 设立是成立一个有限责任公司的首要程序，是获得法律主体资格的必要条件。本文主要通过比较几个国家和地区的公司法对有限责任公司设立制度的相同或不ญ同规定，来探讨我国（指我国大陆地区，下同）有限责任公司设立制度的优缺点。

关键词 公司 有限责任 法律要件

作者简介：徐静怡，华东政法大学法律学院。

一、我国的设立制度

在我国设立有限责任公司，需要严格按照《公司法》的规定，其制度包括设立的方式、设立的条件、设立的程序三个方面。

（一）设立的方式

我国对有限责任公司的设立采取的是严格准则设立主义和核准设立主义相结合的原则，即一般的公司，只要符合设立要件，就可以办理登记注册手续，有关机关应当为其登记；对于一些比较特殊的公司，如金融、证券、保险行业的公司，为保护市场安全，其成立需要得到有关机关的批准。

在我国设立公司的方式有两种――发起设立和募集设立。有限责任公司这种封闭性公司，必须采用发起设立的方式，即由公司的发起人认购公司应发行的全部股份，而不得向发起人以外的任何人募集。

（二）设立的要件

为了保护交易安全，保证有关部门在公司设立后对其进行监管，设立有限责任公司需要满足三个方面的要件――主体要件、财产要件和组织要件。

1.主体要件。自然人当然可以作为有限责任公司的发起人，只要具备完全民事行为能力即可。但是，法律禁止某些自然人作为公司发起人，如公务员等。另外，公司法人、经国家授权的有关主管部门、国有资产管理机构也可以作为发起人，但党政机关、军队等禁止经商办企业，目的是防止出现以权经商、垄断经营的现象。

在人数上，公司法规定一般有限责任公司的股东数量为2-50人，又因为我国也承认一人有限责任公司的存在，所以事实上我国对股东数量只作了上限规定。

2.财产要件。法律对一般的有限责任公司并没有最低资本限制，然而对于金融、保险、证券行业的有限责任公司，法律法规对其最低注册资本则有较高的规定，主要是因为这些行业对资金的要求较高，为了保证交易安全，该种类型的公司必须有充足的资本。在资本缴纳方面，登记的出资额只需按照章程的规定按期足额缴纳即可。

现行《公司法》取消了对货币出资比例的最低要求。对于可以作为出资的非货币财产，《公司法》第27条列举了实物、知识产权、土地使用权三种形式，但是也设置了一定余地，即可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对于股权和债权是否可以作为出资的问题，相关规定已经肯定了股权可以作为出资财产，但是债权是否可以出资，立法上并没有明确的规定。

3.组织要件。设立有限责任公司必须制定章程，章程是调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是公司成立的基础。章程必须载明相应的事项，是申请设立登记时必须报送的文件之一。章程修改之后，也必须办理变更登记，否则不得对抗第三人。

一般的有限责任公司，应当设立股东会、董事会和监事会，三会的人数也有一定的要求。对股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，法律例外规定可以设一名执行董事，不设董事会，可以设一至二名监事，不设监事会；一人有限责任公司不设股东会；国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

（三）设立的程序

在我国设立一般的有限责任公司首先要订立发起人协议，明确公司经营的宗旨、项目、出资比例等等。然后要订立公司章程，必须经过全体股东同意并签名盖章，得到主管机关批准后才能正式生效。只要不是必须经过批准才能设立的公司，在认缴出资和确定了公司机关和组成人员后，即可进行设立登记。最后，公司取得企业ღ法人的营业执照。取得营业执照之日，是有限责任公司成立之时。

二、其他国家和地区的设立制度

由于历史、文化等方面的原因，不同国家和地区在有限责任公司设立制度的法律规定上各有其特点。下面，主要介绍美国，德国，我国澳门特区、台湾地区有限责任公司设立制度。

（一）发起人的条件

美国作为一个联邦制国家，其各个州的具体法律规定都由各州自己制定，因此对于发起人能力和住所的要求并不统一。有的州对发起人的住所或年龄有要求，如必须为该州居民、必须达到法定年龄，但是大部分州只要年龄达到要求，而不问其住所或者以后是否参与公司经营。在人数上，除了波多黎各州，只要求有至少1个发起人，没有设定上限。

德国对于人数要求为一人或者数人，也没有上限规定。澳门《商法典》第358条第1款规定：“有限公司之股东不得超过30名。”我国台湾地区“公司法”第98条规定，有限公司由一人以上股东所组成。

（二）最低注册资本要求

美国大部分州都没有最低注册资本要求，采用授权资本制。

我国澳门《商法典》第259条规定：“有限公司之资本，不得少于澳门币二万五千元。” 出资可以延迟缴纳，但不得超过3年，否则其他股东承担连带责任。台湾“公司法”规定有限公司资本总额，应由各股东全部缴足，不得分期缴款或向外招募，但是没有规定具体数额。

（三）出资物要求

在美国设立有限责任公司，可以有形和无形的资产出资，包括金钱、债权、已经提供的劳务、或承诺缴纳现金或财产或约定将来提供劳务。德国法律允许现金和实物出资，但不允许以债权出资，大陆法系一般都如此规定。

（四）章程的内容和修改

美国《标准公司法》规定了公司章程应具备的11项内容，包括7项绝对必要记载事项，3项相对必要记载事项和1项任意记载事项，章程修改需要备案。美国的有限责任公司一般还会订立公司条例，对公司内部事务具有约束力。

德国有限责任公司的章程必须经过公证♥，但是比较简单的公司可以采用格式化的公司章程，不需再公证，但是不能更改内容，订立公司章程具有较小的自由度。章程修改后也必须公证，并应向商业登记所登记注册，否则不发生法律效力。

（五）组织机构的设立

美国1984年《标准公司法》提到，超过40个州的法律规定，任何公司都可以不考虑股东数量而成立只有一个人或两个人的董事会。《统一有限责任公司法案》也赋予了有限责任公司较大的自由度，董事的人数可以根据公司章程或条例规定。

我国澳门有限责任公司的组织机构由股东会、行政管理机关、公司秘书和监事会组成。行政管理机关中，必须至少有一人在澳门地区有常住居所，可以有一名或多名行政管理机关成员及代表。对于规模较大的公司，必须设由3名成员组成的监事会，但公司资本额少于澳门币100万元的，可以用章程规定由独任监事代替。

我国台湾没有明确规定有限责任公司必须设立股东会；有限责任公司必须设董事1人，不设董事会；不设置专门的监察机构和专职监察人，不执行业务ฝ的股东均可行使监察权。

（六）设立程序

在美国设立有限责任公司，一般要先向州务卿提交章程，经过审查后，符合要求的就会以某种形式来反映对公司设立的同意，章程最初被收到之日即为公司存在之日。也有的州还要求公司在报纸上刊登公告才能成立。

德国的公司设立程序十分繁琐，首先将一定的文件报请法院，法院若无疑问，就会寄回印制的注册单，申请人将注册单拿到法院盖章并加上官员签名，这才形成了正式的注册单，之后有限责任公司才能成立。

三、对我国设立制度的评析

《公司法》在2005年的修改中，正式确立了我国一个✄自然人或法人成立一人有限责任公司的制度。这一改变，可以让投资者在有限责任下获得可观的利益，也让企业设立新的公司更加方便。

对于发起人人数限定在50人以下的规定，是从其具有一定的“人合性”考虑的，投资者通过共同发起设立一个公司，具有相同的目的和志向，相互之间具有紧密的联系。如果取消了公司股东的上限，可能有的公司事实上募集设立，但将所有股东登记为发起人，从而规避法律，逃避审查，不利于经济安全。股东上限的规定，也让有的公司存在隐名股东，在权利义务上产生相当多的争议。

从前我国严格规定最低资本，并且必须一次缴清，是为了维护交易安全，保护债权人利益，这是在一定的经济发展时期所必须的。可是这些目的并没有很好的实现，发起人常常虚报注册资本，股东抽逃出资，形成了许多皮包公司，对市场产生了不良影响。由于市场发展的需要，在2013年的《公司法》修改中，我国彻底取消了最低注册资本制，并且可以认缴，降低了准入门槛，提高了商业效率，具有积极意义。

我国《公司法》对于公司章程的规定，相比较德国而言，在不需要公证方面，显得比较宽松。在章程规定的事项方面，我国规定的必须载明事项与其他国家的有相同处，如公司名称、经营范围、资本额等，也存在不同之处，例如台湾“公司法”规定的更加细致，有学者认为可以借鉴这种方式，例如将利润分配、亏损分担等载明在章程中，以此减少矛盾的产生。

我国对于一般的有限责任公司，要求三会齐全，而对于股东人数较少或者规模较小的适用特殊规定，这样的制度具有合理性，如果要求必须设立三会，则会大大增加小规模公司的负担，不利于经济效率。我国监事会专人专职制度，相比较台湾的股东行权而言，尽管不能发挥股东的主动性，但是不会产生争相行权的混乱局面，也可以明确对责任人进行追究。

我国对于公司设立程序的规定比较宽松，因为我国采取严格准则设立主义原则，只要符合法律规定，即可进行登记，成立有限责任公司。这样大大降低了设立难度，缩短设立时间，提高经济效率。

从我国《公司法》近几年的大修中可以看出，我国正在放宽公司的设立要求，这可以吸引投资，促进我国经济的快速发展。为了适应世界经济发展的潮流，有限责任公司的设立制度肯定还会向着高效率靠拢。同时，我国也要注意对交易安全的保护，权衡高效与安全的比重，这样才能真正维持社会经济的长足发展。