侵权民事责任与刑事责任的比较研究

侵权民事责任与刑事责任的比较研究 侵权民事责任与刑事责任的比较研究 侵权民事责任与刑事责任的比较研究

一、概念的比较分析

（一）责任的内涵

在分析比较研究侵权责任与刑事责任之前，似乎有必要探究一下“责任”的内涵。我国著名学者于光远曾从“责任”的词源探求它的含义。他说“责这个字以贝字为部首。是属于钱财方面的字，它是债这个字的本字。《乐韵》责同债，逋财也。‘逋’这个字的意思就是拖欠。段玉裁注一条‘古无债字，欲做责。’进一步由于‘债权人’有权向‘债务人’讨债、收债，所以‘责’就有‘求’和‘取’的含义。《说文解字》：‘责，求也。’《国策》归其剑而责之金中的‘责’就是‘取’。再进一步就是给任务。《孟子》‘有言平者’，就是有讲话任务的人，这样就把‘责’和‘任’联系在一起，后来就有‘责任’这样的语言的。”“再考虑一下英文中的Responsibility，这个字译成汉文就是‘责任’。从这个字的来源来讲，是从Respond—Response—Responsible—Responsibility这样演化而来。Respond的定义是回答。Response就是回答这种行为，就是作出反应，Responsible和Responsibility就有责任的意思。责任就是要求对提出的问题作出回答，汉字中‘责’这个字进一步也有诘问的意思。‘责问’、‘责难’都是把责任同诘问、要求回答联系在一起。”[1]

于光远教授通过他的初步研究得出这样的结论：责任是人与人之间的一种关系：

“在责任这种社会关系中，有一个主体。这个主体可以是某个个人，某个组织，也可以是整个国家。它拥有向另外一个主体提出某种后者必须满足的要求的权力（不论这种权力是谁给予的）。这样的一个主体，我称之为责任要求者。”“在‘责任’这种社会关系中，还有一个主体，这个主体可以是某个个人，某个组织（在对外国的关系上可以是整个国家），它对责任要求者提出的要求必须予以满足，这样的主体我称之为‘责任者’。责任就是责任要求者向责任者提出某种具体内容的要求，责任者承担满足责任要求者提出的那种具体内容的要求这样一种社会关系。”[2]责任即是这样一种社会关系，在这种社会关系中必然包括：

（1）责任要求者向责任者提出要求以及责任者对责任要求者提出的要求接受，这可称之为“事先的责任”或“责任关系的建立”。如果责任要求者是国家，而且对责任的内容在法律上已经作了规定，那么法律本身已经对建立起了责任关系。

（2）在建立责任要求之后，责任要求者就对责任者实行监督，提请责任者注意自己的责任，责成责任者尽自己的责任。

（3）责任者要承担责任关系中的后果。这就是所谓“事后责任”，尤其在没有尽责的情况下，事后责任总是和某种处罚联系在一起。法律责任就是事后责任。

以上关于责任的理解是比较全面的，也是笔者赞同的一种解释。把责任理解为责任要求者和责任者之间的一种社会关系是非常恰当的，把责任分为事先的责任和事后的责任，更能合理地解释各种领域各种不同的责任情况，其中包括法律领域的侵权责任和刑事责任。

按照以上的解释，侵权责任和刑事责任都是社会关系，是责任要求者和责任者之间在提出和满足要求这样的问题之上产生的社会关系。

在明确了责任的基本概念之后，我们再来分别探讨侵权责任和刑事责任的具体含义：

（二）侵权民事责任

侵权民事责任是民事责任的一种。所谓民事责任是指民事主体因违法（违反合同或不履行其他民事义务所应当承担的民事法律后果，它具有强制性、财产性、补偿性等特征。民事责任与民事义务有着密切的联系，民事义务是民事责任的前提，无义务就无责任，民事责任是不履行此种义务的法律后果。，民事责任的承担体现了对不履行民事义务的谴责。侵权民事责任，是指行为人因过错而实施侵权行为所应当承担的民事法律后果以及依照法律特别规定所应该承担的民事法律后果。

民事责任关系的建立开始于民法或者侵权行为法的公布施行。国家作为责任要求者通过民事立法向一切个人、组织提出要求，必须尊重他人物权、人身权、知识产权等绝对权，在社会生活中尽必要的注意义务，不侵犯损害他人的权益。而作为责任者，无论他是否愿意，都必须接受这一要求。因为民事法律规范中的侵权法部分，是具有一定强制性、在相当程度上有国家强制力保证实施的命令规范。它的公布施行，表明国家和任何个人、社会组织等主体之间的责任关系的建立。这是事先责任。

在责任关系建立之后，如果行为人违反了这种旨在保护社会上不特定的人的民事规范，损害了他人的绝对权利或其他合法权益，就应承担其违法行为的不利后果，特定情况下，侵犯相对权也可能引起这种不利后果的承担。这就是事后的责任，也就是通常所说的侵权民事责任，它体现了国家对侵权行为的制裁，和民事义务相比更直接体现了国家的强制力。

（三）刑事责任

同理，刑事责任也是一种社会关系。这种社会关系也是开始于刑法的公布施行，国家作为责任要求者，通过制订、颁布刑法规范向一切主体即责任者提出要求，不得触犯刑法，不得实施法律所禁止的犯罪行为。代表国家意志的刑法，是以国家强制力为后盾保证其执行的命令规范。它的公布施行，意味着任何组织和个人都必须接受这种命令的要求，因而也就意味着国家和任何组织、个人之间的责任关系的建立。这是事先的责任。

这种责任关系一旦建立，任何主体实施了刑法所禁止的犯罪行为，就必须承担刑法所规定的后果。这种由责任者承担责任关系中的后果的责任，就是刑事责任，刑事责任是一种事后责任。

（四）从概念引发的思索

侵权民事责任和刑事责任都属于法律责任，是行为人应负法律上的不利或制裁的地位或状态，都是一种事后的责任，即都是因违反法律的不法行为而导致的不利后果。大陆法系的法国、德国侵权行为法中的“侵权行为”的概念，不仅包括民事责任，也包括刑事责任ฃ，甚至法文“délit”主要包括刑事责任。[3]

同样是违法，为什么要分别产生不同的责任？其实，在历史上，也曾存在过民刑不分的时代，但法律发展到近代这种区分就已经成为必要和必然。那么划分二者责任的那条界限存在的必要性何在和它究竟又是这样被制定出来的呢？

也许有人会说，那是因为违反的法律部门不同决定了二者之间的鸿沟，但如果我们认真思考一下，就会发现刑法与其他任何其他部门法之间的划分根据在于法律调整手段的不同，而非如民事法律和行政法那样是依照法律的调整领域来进行界定。刑法的很多规范与侵权行为法调整的范围实质上没有什么大的区别，比如二者都体现了对人的生命、健康、名誉、财产的保护和尊重。同样一种权利或者利益关系，总是由多个法律部门来保护，问题在于侵犯这种权利或利益，行为人有时承担的是民事侵权责任，有时却要面对的是刑事的制裁。

也许会有人认为，那是因为侵犯同种权利或利益的行为有着危害程度的不同。当它仅仅针对的是个人、危害程度低时，承担的可能就是民事侵权责任；一旦可以认为它对整个社会都构成了威胁、危害达到一定程度时，行为人就可能得承担刑事责任。这种观点似乎有一定的道理，但其缺陷也是显而易见的。首先，任何违法行为都对社会有害，这是不言而喻的，特别是在中国法律文化数千年传统的影响下，致人损害更多地被看作是对社会秩序和社会道德的侵害（当然程度有所不同也是不可否认的）；其次，如何对危害☿程度做一个量化的标准，在这个标准之下就是民事侵权行为，达到这个标准就是犯罪行为？更何况同一种违法行为在不同的历史时期或同一个历史时期的不同国家、地区会得到不同的评价，如果有标准，那么这个标准本身是不确定的。

二、历史演变

尽管今日法律对现代意义上的侵权行为和犯罪行为作了明晰、严格的定义，有侵权民事责任和刑事责任之分。但在法律发展史上，这两种责任同出一源，起初并无太大区别。例如上古的赔偿金制度，既可以是民事上的损害赔偿，也可以是对犯罪行为的刑事制裁。[유4]

如我国古代法律以民、刑不分，诸法合体为特征，虽纵观各朝各代的法律都包含着自己的侵权行为法，但多以“杂揉”的形式出现，即在一个条文中，部分是刑事法律规范，一部分是侵权行为规范，侵权行为法规范夹杂在刑法规范之中。并且在历史上，更多的现象是侵权行为与犯罪行为不加区分。许多在今天看来是民事侵权的行为，在漫长的古代史中都被当作犯罪，其直接后果就是行为人承担刑事责任，受到刑事性质的惩罚。这些惩罚不仅包括各种严酷的生命刑和身体刑，也包括“赎赀”、“备偿”一类具有罚金或赎罪金性质的财产刑。这些罚金、赎罪金的数额主要是根据罪行轻重来决定的。而且，在加害人不能偿付时，将代之以其他刑罚[5]（有学者认为“赎赀”、“备偿”等相当于今天的损害赔偿金的性质，笔者认为这是值得商榷的）。

这种情况在其他以自然经济和专制政体为基础的团体本位和义务本位的其他古代法系也同样存在。如在英国古代法中侵害行为（trespass）是“刑民不分”的。其外延既包括民事侵权行为，又包括严重的侵权行为-犯罪在内，相应的，法律对于刑事责任与侵权责任亦不加区分，因此布雷克顿（Bracton）甚至说过：“所有的重罪都是侵害行为，但不是全部的侵害行为是重罪。”[6]英国早期的侵权法负担着保护民众的人身财产安全，维护社会秩序的双重使命。

基于上述情况，古代法中法律责任的一个突出特点是民刑责任不分。对现代纯属民事侵权的行为也很可能适用刑事制裁方法。

不过，作为例外，奉行理性主义和私权本位主义的罗马法曾对“不法行为”作出过“公犯”和“私犯”的区分，这种区分在中世纪后期的法律近代化过程中得到了肯定。自近代以来，侵权行为和犯罪行为的区分，同民法和刑法，民事诉讼与刑事诉讼的区分一样，得到了普遍的认可。

这种作为例外的公私法划分观念为资本主义法所继承，也为我国民法所移植。

三、构成要件的比较

侵权民事责任和刑事责任在构成要件上有很多相似之处，如都须违法行为的存在，基本上都要考虑行为人主观上的过错，都重视对因果关系的考察。并且构成要件的内容都是由法律做明确的规定，也即在涉及到这方面的法律规范多为禁止性规范，在侵权法上体现为不能过多地限制人的行为自由，防止动辄得咎，而对于刑法则体现为法无明文规定不为罪的基本原则。但是二者的区别也是明显的：

（一）侵权民事责任以发生实际损害为必要构成要件，刑事责任构成要件则未必以其为构成要件。

侵权民事责任主要体现的是一种损害—补救关系，遵循“无损害就无赔偿”的原则，因此实际损害的发生是侵权责任成立的必备要件。这里的损害是作为违法行为后果的一种事实状态，主要包括：财产损失、人身伤害和死亡、人格权遭受侵害。

侵权责任以损害为构成要件之一，是由侵权责任的功能决定的。侵权责任的主要功能在于对受害人进行补偿，以损害赔偿为承担责任的主要方式，因此其适用必须以实际损害的确定为前提。如果没有损害则当事人之间不可能产生损害赔偿关系。

而刑事责任的构成则不一定要求有损害结果的发生。

从立法上来看ต，一方面，任何一个国家的刑法总则部分都有关于预备犯、未遂犯、中止犯的规定，在这些犯罪的停止形态中，犯罪行为人，或因客观环境的原因导致其不能继续实施犯罪行为、或因主观认识的改变而自动放弃犯罪并有效地阻止犯罪结果的发生，都没有产生实际的损害后果，但是国家不因此而不追究行为人的刑事责任。另一方面，各国刑法的分则中具体犯罪常有举止犯、危险犯、结果犯的划分。对于结果犯，以实际损害结果的发生作为犯罪的具体构成要件是毫无疑问的，无损害结果就不构成该具体的犯罪，这一点和侵权责任要求损害后果的存在是相似的；但对举止犯来说，只要行为人实施了法律所禁止的行为，就构成犯罪，不要求实际危害后果的发生；同样，危险犯的成立也不以危害结果的发生为前提，对于危险犯来说，只要行为人的行为足以导致某种危险就足已，而不以发生了现实的危险后果为必要。从刑法的规定来看，损害后果的发生有时是作为结果加重犯来设置的，有时则是作为法定的量刑情节来考虑。

究其原因，我想这与刑事责任的根据来源于行为人的社会危险性（现实的社会危险性和潜在的社会危险性）有密切的联系，因此刑事责任的主要功能和目的就在于预防和教育，正如加罗法洛宣扬的观点：刑罚的目的是对人的自然倾向的纠正。[7]行为人的社会危险性或者其危害社会的自然倾向，是通过犯罪事实体现出来的。在犯罪事实中，行为是其核心，在这一点上，笔者完全同意马克思主义法学观点“无行为则无犯罪”。因此，确定刑事责任的基础是行为本身，而不是行为所造成的后果，或者说行为的实际损害后果不是判断是否成立刑事责任这个层次上需要且必须考虑的因素。

另一个重要原因，自近现代以来，刑事责任已从报复刑的思维束缚中解脱出来有关。在把刑事责任作为私人复仇的合法武器的古代，讲究的是“以牙还牙，以眼还眼”，关心的是损害和刑事责任承担方式之间的对等性，可能会极大地关注犯罪对被害人造成的损害后果。而历史发展到今天，刑法的任务已经在很大程度上转移到这样的目标上—即解除社会敌人的武器，以使他停止对社会的侵害[8].以此为出发点，当行为人的行为足以表明其社会危险性时，国家就应该行使职权，对其进行否定性评价，使其承担刑事责任。

（二）对主观过错的要求不同

在主观要件上，基本上可下结论：刑事责任的成立及大小受行为意志状态和行为人主观恶性的影响，而侵权责任的成立在特定情形下是不问主观意志状态的，其责任范围一般也不受主观恶性大小的影响。

1.主观过错对责任成立的影响

就责任的成立而言，过错是侵权责任构成要件中的重要因素。在侵权法归责原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则，而过错归责的基础在于过错。过错责任的基本内涵就是以行为人是否具有主观上的过错（故意或过失）为侵权责任的成立要件，如果行为人未尽到法律所规定的注意义务，即有过错时，并由于该过错造成了他人的损害，行为人必须承担赔偿责任；无过错则无责任。[9]过错责任原则是历史选择和逻辑发展的必然结果，适应了自由资本主义原始积累的需要，因而被西方各国的民事法律规范所确立。这一原则也被我国所接纳。

过错责任原则在私法上极大地保障了个人活动的自由，然而随着经济的高速发展，科学技术的飞越进步，传统市民法所未预料到的公害事故不断发生，过错责任原则的局限性日益暴露，无过错责任原则应运而生，发挥侵权法对损害的补偿功能。无过错责任是当今侵权行为归责原则的另一项重要原则，指在某些特定的情况下，不管当事人主观上是否有无过错，只要造成了损害，就要承担侵权责任。

而刑事责任的本质在于自由意志行为人的反伦理道德性或反统治关系性之国家评价与个人负担，因此行为人负刑事责任的根据只能是这个自由意志行为。这个自由意志行为已不是法律调整之外的单纯自然举动或动作，而是主客观相统一。[10]因而刑事责任构成要件必须要求行为人有过错，从某种意义上来说刑法有着浓厚的主观归责色彩。并且刑事立法对过错的规定远比侵权法关于过错的要求要严格得多，刑法条文明确界定了故意、过失的概念。在侵权法中，无论行为人是因故意还是因过失，只要造成了对他人的损害，都应承担赔偿责任；而在刑法中，过失行为只有在法律明文规定的时候才构成犯罪，行为人才能承担刑事责任。[11]

2.主观过错对责任范围的影响

侵权责任范围大小的判定标准是行为人对他人实际造成了多大的损害，有多少损害就承担多大的损害赔偿责任。若对受害人造成了财产损害，则应对造成的损失作出赔偿，恢复财产关系的原状；若侵害的是受害人的人格权或造成了精神损害，也可以根据受害人遭受的精神痛苦的程度以金钱给予不同的抚慰。总之，侵权人赔偿责任的范围是由实际损害来确定的。

而刑事责任则不然，其范围受行为人意志状态和主观恶性的影响。一般来说故意比过失的主观恶性大，行为人承担的刑事责任更重，比如说放火罪的法定刑就远远高于失火罪的法定刑，即使放火行为并未造成任何实际人身、财产损失。

二者的区别仍然来源于功能上的不同。侵权法的功能主要是定位在对损害的补救上，填补漏洞是关键，至于加害人的主观恶性和漏洞的大小之间没有任何数量上的比例关系。而刑法的目的在于矫治犯罪，保护社会免受同一罪犯的再次侵害，因此必须具体地探究每个罪犯的犯罪动机、犯罪时的心理状态，以确定相应的责任以及具体承担责任的方式，达到防止累犯和再犯。

（三）责任能力标准的区别

所谓责任能力，是指行为人因具有一定的辨认能力和控制能力而对基于自己的自由意志行为承担法律责任的能力，其在侵权法和刑法中完全有不同的标准。

侵权责任能力，世界各国普遍的立法例是采用了具体审查的标准，即根据加害人（主要是针对未成年人和有精神障碍的人）实际的年龄、智力发展状况、精神状况、行为时的客观环境等种种具体情形来判断加害人是否具有这种足以使其承担责任的识别能力。即使行为人为未成年人，但根据当时的客观实际足以认为他具有这种识别能力，仍然应该承担损害赔偿责任。并且，即使行为人无识别能力，但是该行为人有自己的财产，根据民法公平的原则，往往也会让该无行为能力人或限制行为能力人承担损害赔偿责任。

刑事责任能力则有严格的法定标准，而且这个标准是形式上的标准，以年龄来划分完全无刑事责任能力、相对无刑事责任能力、减轻刑事责任能力和完全有刑事责任能力的标准，作为例外的是，对精神病人和其他精神障碍人刑事责任能力的确定依医学标准和心理标准来具体确定。[12]也就是说，刑事责任能力的标准更抽象更形式化。一个智力、精神发育都很健全的限制行为能力人实施了按照刑法规定限制责任能力人应负刑事责任能力以外的犯罪行为，即使在事实上他具有相关的辨认和控制能力，仍不承担刑事责任。

另外，判断责任能力的参照时间也不同。根据我国民法通则使用的司法解释，行为人在行为时无侵权责任能力，但诉讼时具备了，并且有承担责任的财产，应该承担损害赔偿能力。[13]而刑事责任能力的判断严格依照犯罪行为实施时行为人的责任能力状况，如果实施犯罪行为时为达到刑事责任年龄，而案发时已经达到，行为人仍不负刑事责任。

（四）自己责任的严格性不同

近代法律的一个伟大进步是确定了责任自负原则，行为人的行为不是完全被决定的，而是有行为人自愿选择的，如果其出于意愿选择了为不法行为，他就应该为自己的行为承担责任。责任自负原则无论是在民事还是在刑事领域都得到了贯彻，但是在刑法领域显然更强调个人责任，得到了完全、严格地执行。

在侵权法上，自己责任是最基本的，但是在特殊侵权领域中，自己责任也许会大打折扣。如在行为人无责任能力的情形下，往往是由监护人承担责任；此外，对雇佣人的侵权行为，各国纷纷规定了替代责任（雇主责任）。

而在刑事责任的承担上，株连九族、连坐等野蛮的做法早已被历史所抛弃。现代刑法的基本精神之一是“罪止其身”，不滥罚无辜。刑事责任是一种严格的、绝对的个人责任，只能由犯罪分子个人来承担，具有不可替代性。

笔者认为这是因刑事责任较民事责任具有极大的严厉性所决定的。犯罪行为是最严重的破坏社会秩序的行为，它会造成严重的危害结果，所以，必须追究行为人严厉的法律责任。对其规制只有通过剥夺犯罪分子的某种权益，其中包括财产、人身自由、政治利益，甚至于生命。承担刑事责任的时间范围，不仅在执行刑罚期间，有的还涉及执行后一段时间，甚至终身失去某些社会资格。从®社会意义上，是国家和社会对该行为人最严厉的否定性评价和剥夺。因此刑事责任的适用应非常的谨慎，对于行为人之外的其他人由于没有可非难性、谴责性，当然就不应该因行为人的行为受到刑事的追究。而侵权责任在很多情况下，与其说是一种否定性的评价，不如说是对损害的一种分配，并且其承担方式不会涉及到人身强制性、人格的贬低或社会地位的降低，让与行为人有密切联系的人（通常是监护人、雇主）作为责任的承担者，也不会造成不公平的后果。

四、结语

尽管侵权民事责任和刑事责任有着上述的种种差别，这种差别是不可抹杀的，否则我们将重蹈民刑不分的覆辙，但是它们之间的种种联系也是不可忽略的，这不仅仅存在于刑事责任和侵权责任的竞合上，也不单是二者在目的和功能上的趋同，还体现在刑事责任和侵权责任的冲突问题上。刑事责任和侵权责任在认定的技术、标准上有明显的差别，对同一行为之责任的有无以及责任大小等方面的判断很不一致。在刑事附带民事诉讼的程序中，如果行为人被认定无罪，能否足以成为其不承担侵权责任的理由呢？如果民事程序另行起诉，民事法庭能否无视刑庭对同一事实的认定和判决？刑庭判决辛普森无罪，而民庭判决其承担巨额赔偿义务，美国人对这样的结论是接受了，那是因为他们对法律、对法官有信仰和崇敬，关乎的是法律文化背景，对这个问题本身的争论远远没有因为这个判决而结束。这些都是值得我们去进一步思考的。

注释：

[4] 参加梁慧星著：《民法总论》，法