完善抵押权制度七论
摘 要：优先受偿性不是抵押权的属性，而是抵押权担保债权的效力。从有利于债权人的立场出发，可以承认抵押权的不可分性，但应当设有例外。抵押权的物上代位，可以不采取法定债权质的法律构成。抵押权的效力原则上及于抵押物的附合物、从权利，对从物则宜区分情形。在采取抵押权次序升进原则的情况下，应当承认所有人抵押。
关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押
我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。
一、关于所谓抵押权的优先受偿
性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定（第33条）似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继（第252条）。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿？实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。
被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。
既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。
二、对抵押权的不可分性的态度
必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。
三、对抵押权物上代位采取何种法律构成
其一，关于代位物的范围
我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款），遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。
其二，关于物上代位的法律构成
抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。
此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说？笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。
至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7].但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。
既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。
四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物
（一）土地使用权抵押与附合物
所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物（第242条）。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6].并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8].构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9].近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。
中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案？
由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。☠
在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题？如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗？笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，웃土地✿使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。
具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权（土地使用权）“附合”[10].不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权（土地使用权），不是地上权（土地使用权）的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。
（二）土地使用权抵押与混合物
《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补®了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？
由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。
抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗？从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。
（三）土地使用权抵押与加工物
《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？
首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。
其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。
抵押物系土地使用权时¿，存在着加工物的问题吗？从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。
五、土地使用权抵押与从物
土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们？《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”（第63条）制定《物权法》，究竟采取什么方案呢？在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。
抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢？中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]·正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。
日本旧民法担保篇模仿《法国民法典》，规定抵押权的效力及于对不动产的增加或改良（第200条）。像法国民法典那样，从物被包含在“对不动产的增加或改良”中，抵押权的效力及于这样的从物，即使此类从物产生于抵押权设定之后。但是，《日本民法典》在设置第370条时，对日本旧民法债权担保篇第200条的规定作了文字修改。同时，其第87条又模仿
