浅析英美陪审制度及其程序价值考论

普通法学界关于英格兰陪审制的起源众说不一，大致有四种看法，即本土起源说、欧陆起源说、古雅典起源说以及将前两种观点加以融合的折衷说。古雅典起源说认为古代雅典的陪审制经罗马传承后，辗转传入英格兰。此种传播方式的时间与空间跨度过大，虽有痕迹，却隐约难寻，所以应者寥寥。本土起源说认为陪审制起源于盎格鲁撒克逊时期，声称陪审制或者源于英格兰民众集会裁判制度，或者由共誓涤罪制度演化而来。但是，此两者均无关于事实查证，而事实查证是贯穿陪审制历史发展的主线，是陪审制的实质，无关事实问题，则不成其为陪审制。因此，此说难以成立。欧陆起源说由德国学者布伦纳所倡，认为，9世纪初，法兰克王国的加洛林王朝采取召集地方信义之士以宣誓方式，调查治安、土地与租税等问题，这种宣誓调查法是国王解决事实争议的行政特权。[3]法兰克王国西北角的诺曼人习得此法，并将其带入英格兰。

欧陆起源说一直是学界通说。近年来，基于新史料的发现，根特大学卡内冈教授对此说进行了修正。卡内冈认为，布伦纳的观点大致是正确的，然而，王室的宣誓咨审并非陪审制兴起的唯一因素，自由民众陪审的传统可能加速了亨利二世及其后继者普通法陪审查证制度的成功。[96卡内冈试图证明的论题是，诺曼征服之前，陪审制传统在英国已经形成，诺曼ณ因素只是后来促成陪审制的三个原因之一，尽管诺曼因素最重要;另两个分别为丹麦因素与英国本土传统。在卡内冈看来，布伦纳的论证取材于欧陆远多于英格兰本身，而且，他也没有注意到斯堪的那维亚诸国的陪审制萌芽。首先，就丹麦因素论，13世纪的瑞典、冰岛与挪威都有陪审制的踪影，这些地方的陪审制没有受到法兰克或诺曼的影响，有着独立的起源。新材料表明，在诺曼征服前，9781008年间艾塞尔雷德旺蒂奇法典的第三章清晰地记录了如下内容：每郡12名乡绅在郡长的率领下前往法庭，手持圣物宣誓，他们既不指控任何无辜者，也不隐匿任何有罪者。[4]9697卡内冈据此认为，该法典描述的是丹麦的制度，不能排除陪审制经由丹麦而传播到英国法域的可能性。其次，如果说丹麦因素尚须作进一步考证，那么，英国本土的因素则因大量新材料的支持而确定无疑。在亨利二世正式确立陪审制之前，地方法庭已经采用了陪审制，它不以王室的令状为前提，而是纯粹建立在双方当事人同意诉诸这种特殊证据制度的协议基础上。相关文献记载的案件表明，陪审团是在王室调查框架之外的普通民事诉讼中运行，而且，通过地方陪审团解决土地纠纷的传统要早于诺曼人的到来，例如发生于10531055年间的拉姆西土地纠纷案。[4]9899

因此，英格兰陪审制至少有两个清晰可辨的源头。从欧陆法兰克王国经由诺曼人传入的王室宣誓调查法和英国本土陪审制传统的结合，造就了英国陪审制。卡内冈说：王室宣誓调查制度的历史是陪审制最为重要的因素，但忽视其中的某些本土习惯背景也将是错误的，而这些习惯又需要回溯到盎格鲁撒克逊时期。102王室宣誓调查法能在英国落地生根，结出陪审制之果，除了英国自身的陪审制传统之外，在程汉大教授看来，还与英国特有的两个本土条件密不可分：一是英格兰政治环境有利于王权强化，而强化王权又必须借助宣誓查证法;二是英国原始的控告式诉讼或弹劾式诉讼，为宣誓调查法演进至陪审制提供了制度渊源。美国学者莱维亦持此说，认为，宣誓调查法因王权而存活，其向陪审制发展演化又以古老的弹劾式诉讼为基础。英国特有的两个本土条件须进一步解释。首先，诺曼集权政治作为陪审制形成的动因，必须结合当时的政治环境进行考察。宣誓调查法是英王强化统治的行政技术，它经历了一个司法化的过程。与行政手段的强制性、单方性与随意性相比，宣誓调查法的司法化，意味着这种收集事实证据的方式变得更为节制，更为温和，从而为民众所接受而成为他们自愿主动参与的方式;而在频繁广泛的运用中，宣誓调查法变得日常化、规范化、例行化。宣誓调查法经由司法化而定型为陪审制，动力不仅源于王权，而且源于贵族与民众的反制，后文详论。其次，英国原始控告式诉讼制度与陪审制不存在必然关联。陪审制的形成固然以控告式私诉为契机，但是，控告式是初民社会普遍实行的私诉模式，何以唯独英国以此为机缘发展成就了陪审制?因此，控告式诉讼只是陪审制形成的充分条件，而不可能是宣誓调查法演变为陪审制的必要条件。诺曼初期，王室宣誓调查法主要用于行政与财税管理。1086年，威廉一世采用这种手段对全国的土地和财税进行了全面的清查，这次调查的成果即有名的《末日审判书》或称《土地赋役调查书》。亨利一世时期，宣誓调查法开始向司法领域延伸。宣誓调查法的司法化是从行政技术到司法技术演变的过渡阶段，巡回法官在处理涉及王之和平的治安案件时，经常使用宣誓调查法审理案件，这为亨利二世的司法改革奠定了基础。宣誓调查法司法化的成果得到亨利二世三个法令的确认。1164年《克拉伦敦宪章》规定了控诉陪审团与民事诉讼陪审团;1166年的《克拉伦敦诏令》与1173年《北安普顿诏令》两次重申了控诉陪审团的规定。这些法令表明，民事诉讼的审判陪审团与刑事案件的控诉陪审团在亨利二世时期已经初步确立。亨利王改革宣誓调查法的两个重大举措是：首先，将过去由地方长官或王室官员在地方法庭召集的邻人陪审团，统一为基于王室权威的陪审查证的确定模式，陪审查证方式成为王室法院的基本制度;其次，陪审查证方式对普通自由民原告，以及涉及土地保有诉讼中的所有被告广泛开放。于是，宣誓调查法从最初维护国王利益的王室特权，适用范围迅速扩大，成为普通民众联合王权以抵制地方权贵滥权违法的常规司法救济方式。亨利二世改革有两个有利因素：一是当时的传统证据制度如神判法等受到广泛质疑，陪审制的理性查证方式适逢其时;二是地方运用陪审团解决争端的做法由来已久，早已扎根于英国人的生活而为他们熟知。当然，源于法兰克王国的宣誓调查法及其司法化成果的积累，是亨利二世成功确立陪审制最为重要的因素，否则，英国本土的陪审查证方式或许会向着瑞典模式演化，而成为一种完全融入地方法庭的证据制度。普通法程序是英格兰社会各方政治力量理性交易与竞争的载体，作为普通法程序的核心，陪审制体现了中世纪英国均势政治力量之间的制衡特点。陪审制的历史展现了英王、贵族与民众三者互动的普通法形成过程。

中世纪英王在经济上靠自己生活，军事上没有常备军，行政体制上没有强有力的地方官僚机构，国王对于地方封建贵族势力必然有所忌惮。[7]191192就地方۵领主而言，由于特殊的土地分封制度，以及历代英王不间断地运用纵横捭阖的统治术，即使势力较强的权贵也不敢轻易挑战国王的权威。众多的中小贵族、次级土地保有人、以及底层民众直接承受着地方权贵的压迫，愿意与国王联合抵制地方领主的滥权不法。因此，英国当时的权力均势使得三方力量都不得不以陪审制作为协调彼此关系的形式。陪审制演化的早期动力正是英国以均势政治为基础的权力竞争，也正是陪审制维持了权力之间微妙的平衡。起初，国王与民众均为贵族势力的不断增长而不安，因而，早期的陪审团被国王主动用以联结普通民众以共同制衡地方权贵。普通民众熟悉地方事务，承担公务事务，形成了较强的自治能力与传统。地方民众是王室司法的有力支持者，无论是国王诉讼案件的事实调查，证据收集，还是针对案件事实问题的裁判，判决的执行，国王都必须依靠地方民众的协助，153民众对国王的支持与协助主要通过陪审制实现。15世纪以后，英国确立了中央集权体制，进入有限专制君主制时期，王权取代地方权贵成为王国和平的最大威胁。专制政治的凌虐迫使英国贵族与普通民众联合，此时陪审制转而成为制约王权的手段。光荣革命后颁布的《权利法案》重申陪审制度：陪审官应予正式记名列表并陈报之，凡审理叛国犯案件之陪审官应为自由世袭地领有人。这一条款奠定了陪审团独立的法律地位，陪审员的人身权利获得了宪法性保障。可见，针对王权的专断跋扈，陪审制度能够被当作有效的对抗手段，尽管昔日的陪审团也曾为国王所用，是国王制衡贵族力量的依靠。陪审制作为政治竞争工具的历史表明其独特的开放性。陪审制既能为国王所用，同样能为贵族与民众服务;作为协作、交易、沟通与妥协的程序，政治竞争的各方都能够通过陪审制表达意愿、伸张权利。陪审制成因于英国中世纪的均势政治竞争，是政治力量制衡的产物与表现。

首先，陪审制的历史是职能分离的历史，职能分离带来不同职能的彼此制衡。陪审制演化的历史原因正是英国的政治特质，即王室、贵族、民众三方力量长期的竞争、交易与制衡。陪审制是将英格兰多元力量整合为政治统一体的重要方式，其制度设置与运行机制也表征了这种权力均衡的政治特质。诚然，自诺曼王朝以降，王权一直呈扩张之势，但是，却只能采用司法集权的方式，即使是这种相当节制的司法蚕食方式，也会遇到贵族与民众力量的反弹。英王司法扩权难免存在着某种勃勃的雄心，去追求王室对司法活动的更大的控制、更高的司法统一性以及更高的司法效率。[8]192然

而，如果这些追求危及微妙的权力均势，则会遭遇重大的挫败。不可高估亨利二世的司法改革雄图，因为当时除了司法的效率有限之外，我们还有其他一些理由可用以反驳那种认为王室司法扩张是一种压倒一切的绝对潮流的观点。有迹象表明当时也存在针对王室司法扩张的抵触现象，这种抵触有时使案件双方达成妥协，有时也导致王室司法努力的失效。[8]19412世纪末期的大量文献证明，享有司法管辖特权的领主们对王室司法权扩张小心提防，竭力维护自己的既有利益，而国王对此只能持含糊消极的态度。同时，亨利二世与教会的司法管辖权之争至少在表面上看也不时处于下风，他与坎特伯雷大主教贝克特之间的冲突以悲剧收场，[10]反映了政治均势的牢不可破。亨利在试图对教士违法进行管辖问题上的努力是失败的。法院卷宗表明教士确有犯有严重罪行的而且也都是被交付给教会法院审理的。尤为值得注意的是，在某些情况下教士与俗人共同实施某一犯罪。这种情况十分常见，俗人逃亡了，但教士却接受审判。王室惩罚并不会使教士像逃亡的世俗同案犯那样产生畏惧感。[8]195196可见，王室司法权威甚至一度难与教会司法相比肩。其次，就微观权力构造而言，陪审制采用二元裁判结构，职业法官与陪审团的权力分立，彼此形成制衡关系。陪审裁决的案件相对划分为法律审与事实审，裁决权由职业法官与陪审团分享，二元裁判结构对案件审判权的分解，实现了审判权内部的制衡。陪审团特殊的遴选机制，使得其组成具有随机性与临时性，这样，对事实的裁断权在陪审团成员中进一步分化，陪审员相互之间形成权力制衡关系，有利于克服偏见，达成较为公正的对案件的共识。另外，法官群体难免受职业利益的局限，陪审团的临时性与随机性则可有效予以化解，避免法官专横与腐败。

最后，陪审制体现了社会与国家之间的制衡关系。司法权是先在于国家的社会性权力，其社会性体现在陪审团具有较高的自治能力。从陪审团的起源看，英国本土的陪审团是外在于王权框架的地方自治组织，自主处理地方公共事务，具有不可小觑的政治力量。正因为如此，王权才特别借重普通民众组成的陪审团，用以抗衡贵族的势力。如果说职业法官更多代表了国家，那么陪审团则代表了社会，陪审团对职业法官的制约，其实是社会力量对国家权力的制约。19世纪初英国以陪审制为基础的对抗式审判方式的确立，既源于司法程序长期演进所提供的路径依赖，又源于自然权利思想这一革命性理论的支持，是古老的普通法制度与近代自然权利思想相互作用的结果。随着17、18世纪英国司法的价值基础从传统自然法嬗变为自然权利，陪审制涅槃重生，真正成为现代公民实践权利的技术 法律程序的专门化、规范化是法制演化的一般过程。原始诉讼以私力救济为主，刑事案件多以血亲复仇方式化解;初民社会以民众集会的形式将起诉、审判、执行等司法职责合为一体，随着国家的出现，控诉、审判、辩护等司法程序与技术手段才逐渐发展起来。陪审制的演进体现了这一司法职能分化的过程。

英国早期的陪审团集证人、起诉与审判职能为一身。起初陪审团作为一种调查手段被运用于行政管理领域，然后才向司法职能转化。如前所述，公元9世纪初，法兰克王国的加洛林王朝所运用的邻居陪审团是行政技术手段，被国王用于清查土地、户籍与租税等行政事务，它只是提供事实材料的团体证人，还不是后来具有司法性质的陪审团。邻居陪审团宣誓调查法随诺曼征服进入英格兰后，被英王用于王室行政事务，起到了检视、监控地方行政与司法的重要作用。

12世纪陪审团的团体证人色彩淡化而转向司法职能。陪审团的司法化与行政令状的司法化几乎同步，亨利二世通过起始令状将越来越多的土地权属案件分配给王室法院管辖，法官则以陪审方式查证案件事实。起始令状所启动的土地诉讼适宜于陪审团审理。首先，当时的土地权属纠纷数量众多，王室司法资源有限，如果不借助民众陪审的力量，那么，亨利二世不可能迅速恢复遭内战破坏的封建土地关系。其次，土地所有权归属涉及复杂的事实问题，适宜于运用传统的查证方式即邻人宣誓调查团或陪审团来进行验证。[11]540541用陪审程序裁决土地纠纷高效、公正，这使得民众更积极地申请起始令状，而越来越多通过起始令状发动的土地诉讼也就更迫切地需要用陪审裁决。于是，令状制与陪审制相辅相成，相互促进，王国的行政治理方式加快向司法化方向演进。

令状与陪审团紧密结合，实质是王权与民众力量的结合，这对于强化王权，制衡贵族司法权具有深远意义。很快，同样是为了扩张王权，或出于权力竞争的需要，陪审程序被用于王室的刑事司法。1166年的《克拉伦登法令》规定，陪审团负责向巡回法官宣誓检举重罪，其证人角色开始向控诉人转变，这是大审判团的初始形态。[11]5441176年的《北安普顿法令》增扩陪审团检举控诉的犯罪种类。自此，大审判团起诉制度得以确立;同时，仍然保留了刑事自诉的传统。[5]2651215年拉特兰宗教大会废除神判法后，传统的决斗法日渐式微。这样，陪审制迅速成为案件事实问题的主要裁断方式。刑事陪审制确立之初，大陪审团既负责起诉，又负责事实问题的裁断。控审合一易导致先入为主，对案件产生成见，影响公正审理，因而被告拒绝陪审团审理时有发生。14世纪初，公众日趋反感起诉陪审团身兼控审两任，法律于是禁止起诉陪审员参与反叛和重罪案件的裁决，初步实现了控审分离。1352年爱德华三世颁布法令，明确禁止起诉陪审团成员参与案件审理，[12]控审分离原则由此确立;审判陪审团从原先的大陪审团中分离出来专理词讼，又称之为小陪审团。到14世纪后期，大陪审团由23人组成，小陪审团由12人组成成为定制。

陪审团证人身份的消退是一个渐进的过程。同时，证人角色的剥离也是小陪审团从积极问案到消极听案的过程。13世纪的陪审团须对案件的事实真相负责，他们积极地调查取证，权衡证据，阐明事实结论。[13]陪审员证人责任重大，法律规定陪审员拥有排他性作证权，是案件的唯一证人。269职是之故，陪审员在法庭上扮演的是活跃能动的调查者的角色，他们的说或问远多于听，一旦误判错判，须承担伪证罪的责任。后来，随着社会规模扩大，人口流动性增强，案情日益复杂，组成知情陪审团变得困难重重;另一方面，陪审团集证人与裁判者两个角色于一身，与控审不分一样会造成审判不公。因此，1352年法令规定，案件知情陪审员须回避参与审判，被告有权申请其回避。[14]陪审团只能消极地听审，综合双方当事人的陈述、证人证词，律师辩词等之后，对案件事实作出判断。至此，小陪审团最终演进为超然于双方当事人之外的案件裁判者。早期证人陪审团完成了向审判陪审团的转变。陪审制的程序分化表现为职能分化，即从原初的证人身份，渐渐演化为控诉者角色，从中随后分离出审判者的职责。陪审团的证人、控诉、审判三位一体身份的分离、重构与定型，是英国近代确立对抗式诉讼结构的制度渊源。1215年纠问制之父教皇英诺森三世主持亚特兰宗教会议，废除神判法，确立纠问制。纠问制之所以得到肯定，是因为教会必须应对欧洲当时特殊的宗教形势，以严厉的司法手段惩治异端。自

此，纠问制成为教会法院的常规审判方式，并且为欧陆各国世俗法院普遍地效仿。同年，英国《大宪章》则载明同侪审判的条款，以宪法性文件肯定了陪审制。从此，英国与欧陆分道扬镳，尤其是经近代自然权利学说的价值革命之后，英国以陪审制为核心的对抗式司法与欧陆的纠问制审判迥异其趣。纠问制与陪审制的前身都是原始调查陪审团采用的宣誓调查法，两者同源而分流，纠问制和陪审制都是宣誓调查法的直系后裔，原本是一母同胞，只因宗教不宽容政策和罗马证据法规则的介入才造成了二者生来有别。纠问制与陪审制之别在近代自然权利论兴起后迅速扩大，是因为自然权利论深刻地改变了陪审制的价值基础。古今对抗式或陪审制关键的区别在于哲学基础不同，现代对抗式以自然权利论置换了传统对抗式或弹劾式诉讼的自然法观念。

近代英国的思想革命主要是指自然权利论的兴起。自然权利论主张权利优先于法则，尊崇个体的价值与权利。17世纪中后期，源于自然权利原则的政治功利主义迅速取代古代自然法的统治地位，其影响遍及英国社会各个领域，政治与法律自然首当其冲。因此，作为向现代对抗式转变的纲领性文件1696年《叛国罪审判法》之所以出台于英国光荣革命后不久，也就不难理解了。从根本上说，议会推出《叛国罪审判法》的强大动力是自然权利理念，该法对叛逆罪被告态度的转变，也反映了基本政治理论发生的变化。旧有的公民对君主应惟命是从的观念已渐趋衰弱。对查理二 ツ世、特别是对詹姆斯二世的不信任，颠覆了那种推定王权统治正当性的旧式政治义务观念。此后，自然

权利论在刑事诉讼领域胜利进军，终于促成了对抗式无可撼动的主导地位。议会立法将辩护律师引入叛国罪审判后，刑事审判的结构性变革就开始了，辩护律师颠覆了原本由被告发挥的两大功能：辩解与证明事实。通过阐明和运用控方负有举证和证明责任的原则，出庭律师基本上使被告噤声。这一变化催生了不自证其罪和排除合理怀疑的证据标准，而这两者都是从自然权利原则进行推理的逻辑必然。美国学者兰博约指出，对抗式的动力改变了刑事审判的整个理论。[15]56此处的动力就是指近代以来盛行于英国的自然权利观念。旧的弹劾式刑事诉讼与现代的对抗式形似而神异。自然权利论置换了弹劾式的理论基础即自然法哲学，当然，自然法对于传统弹劾式司法而言，更多是教条意义上的存在。就前近代的英国历史而言，始终不存在一个哲学王意义上的现实政治力量，难以贯彻自然法的主张，实际的权力竞争均势是弹劾式司法的真正支撑。因此，弹劾式与对抗式不仅形似，而且，就实际层面而言，两者之间也有契合之处。英国中世纪的个人主义不是理论上自觉的个人主义，而是与其自然法教导相冲突的个人主义。历史经过一轮循环，似乎回到了原点。对抗式在形式上回归了弹劾式，但是，在精神层面，它不仅做到了理论的自觉，而且实现了对抗制形式与自然权利价值的完美统一。兰博约对英国法官角色历史变迁的评论，能够佐证这一观点。他说，英国的法官们向来都接受由其他人提交的证据。他们从不自行承担查明事实的责任;他们缺乏资源、权力和责任感去调查其审理的案件。因为法官们只是管理者，而不是对所承办案件准确性负责的裁决者。所以，在这种不断发展的对抗较量、但同时损害事实准确性的制度中，他们很容易适应其管理者的角色。[15]6这其实是说，英国的法官从来不是柏拉图哲学王意义上的权利的定义者与分配者，他只是权利之间纠纷的管理者，将权利冲突纳入司法程序的协调者。从英国对抗式刑事诉讼的确立过程中，我们也能够辨识古今政治哲学之不同，确实在于今天的政治是权威而非真理立法。工业革命时期英国公众对死刑的态度再次证明自然权利观念是确立对抗式的根本动力。据兰博约考证，在18世纪下半叶，人们对死刑制度更加反感，这是对抗式刑事审判尚不坚实的基础并未受到挑战的重要原因。当时普遍认为，英格兰刑法中滥用死刑，因此，刑事审判的主要作用，是在血腥法典下的大批死囚中筛选出真正的罪该处决者。如果我们要理解当局何以并未干预对抗式刑事审判造成的对真相的歪曲，上述背景将有所助益：事实越准确，就有越多的人将身罹极刑。近代自然权利观念与普通法的法治实践若合符节，相得益彰，尽管传统普通法在理论上而非实践中以经院哲学的自然法概念为基础。普通法法治是一种低调、自助、被动取向的治理。在这种法治中，人是，或可能成为，一个负责任的行动者，能够理解、遵循规则，并为其行为负责任。[16]这样一种强调个人艰辛与努力的法律制度，要求生活于其中的人们有勇气和智慧认识到，上帝只救助那些自助的人。这正是近代自然权利论的集大成者霍布斯笔下以自我保存为至善的人。[18]霍布斯尽管经常鄙薄普通法法律家所赞美的东西，即传统经院哲学的自然法思想，但对英国历史悠久的陪审制实践却赞赏有加。他说：我不禁要指出英格兰原先的民诉法庭与公诉法庭的绝佳组织。至于臣民则人人在所有的争讼中都由争讼所在地区的人当审判者，对于这些人他可以提出异议;直到最后，当十二个没有提出异议的人被同意时，再由这十二个人加以审判。他既然具有自己选定的法官，就不可能提出任何理由说这一裁决不应当算为最后的。[20]189190霍布斯持这种赞赏态度，是因为他认为陪审制符合自然权利原则。当然，实际上，霍布斯是运用自然权利原则对陪审制重新进行了论证。传统陪审制在事实层面是个人主义的，而在理论层面却是经院哲学的自然法思想，传统陪审制的实际运作与理论基础是相互矛盾的;霍布斯对陪审制的重新论说，消除了这种事实与价值的分离冲突，将陪审制的哲学基础从自然法转换为自然权利，为陪审制后来进入美国联邦宪法体制开辟了通道。19世纪初英国对抗式审判在刑事领域快速确立，除了依赖普通法法治的历史路径，主要得力于自然权利论对传统陪审制的价值改造。近代自然权利思想促进了旧的弹劾式诉讼中的陪审程序技术的改革与完善。

陪审制与对抗制的关联非常紧密。有学者差不多将陪审制等同于对抗制，如程汉大先生在《英国司法制度史》一书中辟专节比较陪审制与纠问制。[5]274276将陪审制与纠问制并列比较，意味着逻辑上陪审制与纠问制的对应概念对抗制是同一内涵。我们认为，陪审制固然不完全等同于对抗制，但是，二者之间确实存在千丝万缕的联系。陪审制是从审判制度角度进行定义，围绕裁判者的地位、职权与作用描述其内涵;而对抗制又称当事人主义诉讼，其定义从控辩双方当事人的角度出发，以当事人的诉讼地位、诉讼权利及相互关系为内涵。并且，对抗制概念涵盖诉讼全过程，包括审前程序、庭审程序、判决执行程序;而陪审制概念主要针对诉讼的庭审程序，在控诉陪审团式微之后，陪审制即是审判阶段的小陪审团审判方式。由此来看，对抗制概念的外延大于陪审制，前者包括了后者。尽管如此，考虑到对抗制奉行审判中心主义，也就是说，小陪审团审判是整个对抗制的核心，在此意义上，将陪审制等同于对抗制也无不可。程汉大先生或许也是在此意义上使用陪审制概念，以陪审制其实就是对抗制与欧陆的纠问制进行比较。我们不妨沿着程汉大先生的分析思路，通过比较陪审制与纠问制，厘清陪审制与英国普通法程序的关系，以及更重要的问题，即自然权利学说对于推动陪审制改革的意义。

普通法程序大多源于陪审制或以其为根本而生成。对抗制的基本程序，如二元裁判结构、先调查后裁决、当事人平等对决、连续听审、证据排除规则等，几乎都是庭审程序，而庭审程序是围绕陪审制运作的，是陪审制的有机组成部分。因此，就陪审制与庭审程序的关系而言，后者从属或附着于前者，因陪审制而生，可谓之母子关系。这些程序技术或者因近代自然权利的价值革命而获得新生，如二元裁判、连续听审等，或者是自然权利学说的直接成果，如先调查后裁决、平等对决、非法证据排除等。要言之，近代自然权利学说促成了传统陪审程序的制度创新。陪审案件包括事实与法理两个基本问题，司法审判须对这两个争讼问题分别作出裁断，于是在同一争讼中就可能有两个法官一个审定事实，另一个决断法理。[20]188189陪审团负责事实审，职业法官专司法律审，审判权二元分立，相✔互制约。庭审时法官会给陪审团指出哪些证据属于违法证据，不具有证据效力，指示相关法律原则及其适用规则;陪审团退庭评议之前，法官将相关法律问题向陪审团作出提示与重申，包括陪审团的职责，涉案法律，案件争议要点。除了遵循法官指示的相关法律规则之外，陪审团独立裁断事实，集体作出被告罪名是否成立的决定。法官只能在陪审团裁决的事实基础之上适用法律，其法律适用权受制于陪审团。纠问制则是一元裁判权结构，法官集控诉、审理与判决三权于一身，从逮捕被告、法庭审问到最终判决，整个刑事审判过程完全处于法官的直接操纵和绝对控制之下。

对抗式诉讼是纠纷解决型司法，它以假定被告无罪这一自然权利原则为前提，遵循的是先有证据后作结论的法律程序;纠问制则是社会控制型司法，首先假定被告有罪，审判的唯一目的是迫使被告认罪，遵循的是先有结论后找证据的程序。[5]当事人平等对决程序与陪审制的渊源同侪审判密切相关。同侪审判的实质是国民审判，其旨趣迥异于国王法官主持的国家审判，陪审团作为由一批与当事人身份相同的人组成的审判组织，与双方当事人均无利害关系，因而不会无缘由地倾向于其中一方，而是能够保证两造双方在诉讼中充分、对等地享有与行使诉讼权利。纠问制则突出法官对诉讼程序的主导地位，法官积极行使职权，探究事实真相，往往不自觉地偏向控方，共同查究被告，原本平衡的三方结构就变成了二对一的失衡结构。[7]202对抗式的审查重点与对象是控方的主张，而纠问式则以被告的主张为审查对象，这就不可避免地导致审判过程中再次出现控审合一。

陪审团连续听审程序与纠问制的书面审理形成强烈对比。连续听审程序是指陪审团裁判采取集中进行的方式，即庭审活动在相对集中的时间、场所连续不断地进行，直至形成裁判结论。此程序由三个规则构成：首先，无论是法官还是陪审员在形成裁决结论之前，不得中途更换，为此设置候补裁判者制度;其次，裁判过程持续进行，最低限度地减少庭审过程中的休庭次数和时间;第三，裁判者必须在庭审结束后即时评议，尽早形成当庭判决。连续听审程序体现了对抗式的审判中心主义原则，其实质是在庭审与裁判之间建立直接、必然的逻辑联系，庭审突出案件事实调查，裁判则是将法律规则适用于案件事实的结果，二者的逻辑关系必须符合前述先取证后裁决的原则。纠问式诉讼则以审前程序为中心，审判阶段实行书面审判或间接审判，而所谓审判不过是法官对侦查阶段所收集证据的重新审查确认，因而，控方与被告的辩论对决程序，以及相应的裁判者连续听审程序也就无从着落。英美证据法的特色在于其排除性规则，包括品格规则、口供规则以及传闻证据规则等，它们排除的多属可靠的、真实的证据。似乎自相矛盾的是，此规则对具体证据的证明力要求极高，证据略有瑕疵即予以排除。另一方面，被排除的证据往往是案件的关键证据，缺少这些证据，案件真相将难以查

究。此规则由陪审制所催生，原因在于，首先，陪审制诉讼是纠纷解决型司法，诉讼目的不是发现真相，而是解决纠纷;其次，陪审团以常识断案，陪审员皆为法律门外汉，没有严格的证据排除规则，陪审员的常识易受误导;最后，对抗式诉讼的二元裁判结构促成了证据排除规则。兰博约指出，英美审判庭中法官和陪审团分野这一特点，使英美证据法能够发展出排除机制。而在欧陆一体化的法庭中，法官无法用事先裁定将不可接受的传闻排除于事实判断者的考虑之外，因为同样的这批人也裁决证据是否可接受以及可信度如何。归根到底，英美证据法是晚近在自然权利思潮的推动下形成的，自由主义理念导致发现真实在英美刑事诉讼中并未成为制度所追求的最高目标，证据排除规则坚持疑罪从无，旨在保障人权。

陪审制作为实践权利的技术是普通公民实现自然权利的一整套程序技术。近代以来，随着自然权利论对传统自然法的革命，以人权保障为目标，传统的陪审制焕发生机，快速改革或催生二元裁判制、先调查后裁决、当事人平等对决、连续听审、证据规则等司法技术。这些程序技术或晚出或经改革，是传统陪审制这棵古树上生长的新枝，它们以新的自然权利价值为旨归，更新与充实了陪审制的内涵，是以自然权利为灵魂的有机整体。如果说在古代自然法支配下，传统陪审制只是一种理论上不自觉的权利实践技术，那么，经过自然权利学说的洗礼，陪审制不仅改革与完善了自身的程序规则，而且实现了价值与技术的统一;陪审制及其附属的新技术是公民权利实践的历史结晶，更是自然权利学说的成果。惟有以自然权利为出发点与最终归宿，传统陪审制才能够脱胎换骨，真正成为普通公民实践权利的技术。陪审制最基本的功能是将不断更新的社会价值输入法律体系，这就能够使得法律的形式与内容相互协调，相互一致，保持法律的生命力。任何法律规则都是某种价值的表现形式，英美法同样追求实质合理性与形式合理性的统一，陪审团侧重于价值，而法官侧重于形式，陪审团与法官一起培育法律之树的生长。法律的实质与形式大多数情况下是一致的。法律的形式合理性以普遍的价值共识为实质内容，这种情况下，陪审团的价值观与法律并无冲突，也因此，普通案件或许没有必要运用陪审方式。但是，疑难案件不一样，这类案件涉及激烈的价值冲突，突破了法律的形式合理性，而陪审团能够将此类难题予以化น解。陪审团的价值整合功能主要表现在疑难案件中修改或者搁置法律。①普通案件的依法裁决表明，法律与裁判者的价值观念高度一致。裁决普通案件一般依三段论的逻辑进行，法律规定是大前提，案件事实是小前提，两者一一对应，法官与陪审团的裁决就是将案件事实逐一适用相应法律规则的结果，这个推理判断的过程如同机器自动运行一般精准无误，是法治追求的理想状态。依法裁决的大前提即法律规定必须明晰完备，包罗了案件事实也就是小前提的所有构成要素，只有如此，陪审团才可能依三段论逻辑推理得出判决。普通案件大致在法律规则的预见范围内，因而，法律的形式理性所追求的确定性与可计算性才能够实现，也因此，法律才能够要求法官如自动售货机般机械作业。法治的这种追求虽然不可能完全实现，但是，至少在一定程度上是可欲，也可行的。毕竟稳定、连续、一致的社会生活秩序是任何人类政治体生存与发展不可缺少的基础。普通案件的审判作为例行公事提示我们，如果法律形式能够高度契合社会生活的逻辑，充分表达公众的情感、价值与意愿，做到形式理性与实质理性的高度一致，那么，法律就能精确预见社会行为的细节。同时，法官与陪审团的司法作业，也就显示出其劳动过程的简单、机械的一面，因此，陪审制在现代社会的适用范围逐渐收缩。然而，这个现象并不表明陪审制的衰落，恰好相反，它表明陪审制真正的用武之地是解决疑难案件。

通过对疑难案件的审理推动法律修改是陪审制的重要功能。如果说普通案件的法律大前提与事实小前提能够大致对应，因而能够顺利得出裁判的话，那么，疑难案件则是法律作为大前提存在着规则模糊、冲突，或者空白。疑难案件是对法律形式理性追求的完美法律体系的挑战，因为，法律没有预见或没有准确预见到疑难案件。法律的形式理性不是绝对的，在相对稳定的形式理性的表层之下始终涌动着实质理性的暗潮，社会生活的变动不居总是以各种方式向法律提出新问题，而这也正是法律创新的契机所在。陪审制之所以能够缓和法律形式理性与实质理性的紧张关系，就是因为陪审员按照随机方式被抽选，他们的社会阶层不同，职业各异，年龄与阅历参差不一，足以代表公众的理性、情感与价值;这些人组成临时团体审理某一具体案件，既是形式理性审判，又是真正的情理审

判。如果是普通案件，陪审团审判固然是在尊重法律的前提下自主作出事实认定，是形式理性审判;而如果是疑难案件，陪审团裁决依据的大前提即法律规定晦暗不明，此时，陪审团就必须以自身所代表的公众情感、立场与价值观对案件适用的大前提进行创新。诚然，这种创新是实质理性审判，但是，陪审团的组成方式、审判过程、逻辑推理等仍然是形式理性的展开。可见，陪审程序以形式理性塑造实质理性，以实质理性更新形式理性，是形式理性与实质理性相互融合的过程。[23]52

虽然陪审制是二元裁判权结构，审判权分立制衡，但是，事实裁定权与法律适用权二者只是相对分立，陪审团和法官的职能不是截然两分，这是由于事实问题和法律问题经常有相互转换的可能性。以刑事审判为例，陪审团通常要结合法官的指示自主裁断事实，适用与案件事实相关的法律如证据法规则，采信合法证据，排除非法证据，经秘密评议取得一致后作出被告是否有罪的裁决;陪审团的有罪裁决，必须基于排除合理的怀疑这一证据法标准。由此来看，事实裁定过程其实也是将案件事实适用于法律的过程。如果陪审团裁断被告有罪，则由法官进行法律适用，确定被告的罪名和量刑问题;在此之前，法官就已经介入陪审团的事实审过程，通过审查证据的合法性，决定是否让证据进入审判程序，由此而制约陪审团的事实裁判权。退一步而言，即便能够对事实问题与法律问题作出泾渭分明的区分，陪审团只负责事实查证，这无疑使陪审团回复到其最初的证人身份，陪审团情理审判的功能则无从发挥，社会价值观念或民众的常情常理也就无由进入司法程序。长此以往，失去源头活水的法律，其价值内容将逐渐萎缩，最终徒留空洞僵化的规则形式而已。因此，陪审制是社会多元价值的竞争整合机制。社会生活的活法如道德、伦理、习惯等被导入司法程序，经过形式理性的陪审程序的加工与锤炼，道德、伦理、情理等构成的模糊、分散的实质理性，会被形式主义的程序规则整理、升华为清晰、明确、稳定的价值共识，实现法的形式理性与实质理性新的融合统一。陪审团裁决是在形式理性的框架下运用实质理性解决案件的过程;同时，也是以形式理性整合实质理性的过程。只有当陪审团遵循事实认证规则作出裁决，将法律与事实、规则与价值、形式理性与实质理性相互融合，其结论才能像神的声音那样具有绝对权威。[24__英美陪审制演进的历史轨迹呈抛物线状。最初陪审制由行政领域延伸到司法领域，从民事案件扩大到刑事案件，案件适用范围越来越大。20世纪以降，陪审制适用范围逐步缩小。1933年，英国颁布《司法法》，严格限制大陪审团的职责;1948年，英格兰和威尔士废除大陪审团制度，治安法官与检察官取而代之履行起诉职能;[25]1981年《最高法院法》严格限制民事陪审制适用条件。迄今英格兰

和威尔士90%的刑事案件与99%的民事案件不实行陪审团裁判，陪审团审理的民事案件主要限于王座法庭中的欺诈和诽谤案件。而在刑事案件中，陪审团理论上仅适用于在巡回刑事法院审判的2%的案件，事实上只有大约0. 7%的刑事案件中才使用陪审团美国一直以来只有约20%的民事案件是通过审判解决的，从1938年颁行《联邦民事诉讼规则》之后，通过审判解决的民事案件数量更是大为减少，民事陪审案件数量相应地大幅下降。刑事陪审案件的数量也呈递减趋势，有数据表明，在1971年的联邦地区法院中，适用陪审团审判的案件占全部刑事案件比例的9. 6%;而到2002年，此类案件的比例下降到3. 4% 。

陪审团适用率的下降有诸多原因。一般认为陪审制的缺陷在于司法成本高，诉讼效率低，陪审员专业知识欠缺，容易受到非法律因素的干扰，影响司法独立等等。[23]4547将陪审制的衰落归结于这些原因，固然不无道理，毕竟现代工商业社会的生活与生产节奏不断加快，制度运行更加注重考虑成本与效益。然而，根本原因还得从陪审制的历史中寻找。历史上陪审制将英国自上而下的力量与自下而上的力量结合，[2]203从国王到普通民众，再从普通民众到国王，陪审制使天音与民声交响，从而形成了普通法。普通法一词体现了一致、统一、普遍规则的形式理性，英国的法律是成文的判例法，它和法典的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的，[26]8陪审制是写成普通法的方法与技术。在诺曼安茹时期的普通法形成过程中，陪审制的作用至关重要;陪审制、令状制、巡回审制共同构成王室司法的基石，令状制度将司法管辖权逐渐集中于王室巡回法院，巡回法官通过陪审制将地方民众的习惯、道德、伦理等熔于一炉。

久之，英格兰各地纷繁各异的规则通过理性的陪审程序而被整合为普遍性规则。普通法的历史是一个规则理性化的历史。普通法的理性化一经完成，陪审制的作用有所下降。随着近代民主政治制度日益完善，陪审制的功能有为其他制度替代的趋势。光荣革命确立了议会至上原则，议会立法成为将社会实质理性升华为形式理性法的主要方式。当代议会权威下降，行政立法旋即登场，法的统治演变成规章的统治。陪审制似乎日垂西山，难以再起。

然而，法的形式理性与实质理性的缺口不可能被完全消除。因为法律是稳定的;而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。[26]15只要法律的演化是形式理性与实质理性互动融合的过程，陪审制作为两者融合的理性程序就有存在的意义;更重要的是，陪审制是普通人实践权利的技术。英美陪审团素有微型立法机构之称，陪审团将鲜活的社会价值导入形式理性法，克服其僵化与空洞化危机，推动活法升华为形式理性法。在此意义上，每个陪审员都是立法者。普通公民通过陪审制这种实践权利的技术，以个体的力量汇聚成社会前进的动力，以点滴的努力实施波普意义上的社会零星工程，由此，个体能够最大程度地主宰自身的命运。权利与技术合一，陪审制已然成为自然权利价值本身。

自然权利的逻辑结果是人民主权。因此，承载自然权利价值的陪审制首先是一种政治制度，[27]315 像普选权一样，同是人民主权学说的直接结果，而且是这种学说的最终结果。陪审制度和普选权，是使多数能够进行统治的两个力量相等的手段。[27]314美国学者达尔提出五项民主标准：有效的参与;投票的平等;充分的知情;对议程的最终控制;成年人的公民资格。[28]可概括为两点：公民参与的平等性;公民参与的有效性。[29]陪审制不仅赋予公民平等参与审判的资格，而且保障陪审团对司法决策的实际控制力。陪审制的直接民主功用在代议制时代尤其可贵。随着当代社会人口的持续增长，选民数量与代表的比例显著扩大，选民与代表之间的距离也随之不断地扩大，在这种情况下，通过直接由人民之手做出判决，陪审团在公民与政府日渐扩大的鸿沟之间，架起一座桥梁。[30]陪审制是自然权利与程序理性的统一体。普通公民通过陪审制行使司法权、立法权，体现了其程序理性与直接民主功用，陪审制这种用源自其蕴含的自然权利之体。体用不二，陪审制将体与用融于一身。时至今日，英美陪审制已等同自然权利与人民主权;陪审制之所以衰而不败，原因在于废弃陪审制，也就废弃了自然权利。