涉外劳动合同中“直接适用的法”之适用问题探讨

1 涉外劳动合☿同适用直接适用的法的必要性

1.1 直接适用的法与意思自治原则、最密切联系原则

涉外一般合同适用当事人意思自治原则自由选法毋庸置疑，而理论界认为涉外劳动合同具有公法和私法的特殊性质，是否适用该原则存在较大分歧。1980年《罗马公约》第6条，1964年阿尔巴尼亚《国际私法》第20条以及1966年的捷克斯洛伐克《国际私法》第16条皆未排除涉外劳动合同适用意思自治原则。广州海事法院在1995年审理文义焕等21名帕玛轮船员诉船东希腊山骑士海运有限公司拖欠工资等费用案，就根据当事人意思自治原则，判决该案适用中国法，证明了在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布之前涉外劳动合同也是适用意思自治原则的。部分学者坚持反对意思自治原则适用劳动合同，认为劳动合同具有公法性质的特殊性，应当直接适用直接适用的法，这样才能切实保护劳动者利益。他们认为当事人至少无权选择适用于劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等所谓公法方面的法律。这已被多数国家采纳，而至于劳动法的私法部分当事人是否有权选择也是个悬而未决的问题。

已有的司法实践足以表明，大部分国家在涉外劳动合同私法方面是普遍接受意思自治的，提倡当事人选法自由，适用所熟悉的法律有效解决劳动合同争议。任何事物都有两面性，意思自治原则也不例外，过分的强调意思自治，未必总是能够有效保护劳动者重大合法利益，甚至有时会损害劳动者合法利益。当今任何一部国际私法典或国际私法条约，都有规定最密切联系原则，其在涉外民商事法律适用中具有重大作用。最密切联系原则是涉外劳动合同法律适用的兜底原则，选择与劳动合同有最实质联系的法律，实现法律选择的灵活性。1980年《罗马公约》第6条中例外条款就规定了从案件整体情况考虑适用该原则。涉外劳动合同如何适用最密切联系原则才能体现对劳动者的保护在学界引起广泛讨论。欧洲法院在2013年Schelecker案中认为，即使劳动者长期在惯常劳动地工作，也可以依据最密切联系原则排除其适用，因为案件整体情况表明该劳动合同与其他国家存在最密切联系。最后，此案欧洲法院依据该原则适用最密切联系地德国法律。或许会有学者认为最密切联系原则是万能的，在解决涉外劳动合同法律适用上也是万能的。劳动合同当事人没有选择劳动合同适用的法律，劳动仲裁机构或法院就可以适用最密切联系原则处理并解决此争议。

然而，劳动争议仲裁机构和法院也不是万能的，无法总是能够找寻到与案件有最实质联系的法律，甚至有时殚精竭虑也无法找寻到此准据法，如此既浪费人力物力又浪费司法资源，劳动者的利益无法得到实现。此时，在意思自治与最密切联系皆无法有效保护劳动者利益，最好的方法就是选择适用直接适用的法，直接适用强制性规定，切实保障劳动者合法利益，有效解决劳动争议，促进健康和谐劳动力市场的建立健全。

1.2 直接适用的法与公共秩序原则、最有利于劳动者原则

直接适用的法在理论上备受热议，其中争论最大的是直接适用的法与公共秩序二者之间的关系。司法实践中法院在审理案件时往往以公共秩序为法律依据，未曾直接援引直接适用的法。我们知道直接适用的法与公共秩序在适用范围和适用方法上存在较大区别，其中公共秩序只需考虑法院地国无需考虑第三国公共秩序，而直接适用的法需要考虑法院地国和外国强制性规定。这就给直接适用的法之适用带来了法律难题，两者在适用时遇到冲突到底以哪个原则为准，哪个原则是要优先适用的，到底是否要适用外国的强制性规定以及在何种情形下适用。公共秩序在法律适用中起安全阀作用，在没有其他原则适用时才会适用，因此直接适用的法应优先公共秩序得到适用，无论在理论上还是逻辑上都是合理的。不少国际私法学者把劳动者视为弱者，主张涉外劳动合同应适用最有利于劳动者利益保护原则，但这一主张也遭到不少学者反对。关于最有利于标准如何确定，如何最大保护涉外劳动者的合法权益这一系列问题值得探索。反对者认为最有利于劳动者利益保护原则是对劳动者的过度保护，而内国劳动者与外国劳动者地位应当平等，涉外劳动者没有理由受到比普通劳动者更多的保护。综上，直接适用的法€是涉外劳动合同法律适用的必要原则，具有优越性，目的是保障劳动者合法利益，使国内和涉外劳动合同中劳动者得到平等对待。

2 直接适用的法在我国涉外劳动合同♪中的立法和司法实践

2.1 我国涉外劳动合同中关于直接适用的法的立法现状

我国涉外劳动合同适用直接适用的法，是立法上的一大进步，《涉外民事关系法律适用法》第4条规定了直接适用的法，《司法解释》第10条规定了涉及劳动者权益保护时直接适用强制性规定，这表明直接适用的法适用于我国涉外劳动合同。但是，《司法解释》第10条规定过于简略、过于模糊，没有明确强制性规定的适用范围，也没有指 ツ出该强制性规定是否包括适用外国强制性规定，我国直接适用的法与外国直接适用的法相冲突时二者如何适用也是亟待解决的重要问题。

2.2 我国涉外劳动合同中关于直接适用的法的司法实践

实践中我国法院审理涉外劳动合同案件很少直接援引适用直接适用的法，一般都是以公共秩序保留为依据直接适用中国法。一般来讲，涉外劳动合同违背强制性规定同时也违背我国公共秩序，法院就会直接以与我国公共秩序相违背拒绝适用外国法从而适用中国法。在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布以后，法院开始注意区别二者关系。广州市中级人民法院在2014年李永莹与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处、美国阿依吉娜股份有限公司劳动合同纠纷案、东莞市中级人民法院在2014年祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷案判决中皆适用了直接适用的法。司法实践逐渐尝试探索适用直接适用的法，但如何正确对待外国直接适用的法，如何切实保障劳动者利益有待进一步研究。

3 完善建议

3.1 严格控制直接适用的法的适用，明确强制性规定的范围

规则形成之后，规则的适用并不妨碍对其本身继续探索下去。涉外劳动合同适用直接适用的法制度，但如何正确适用值得进一步深入研究。应指出的是，直接适用的法在涉外劳动合同领域过多的适用，或许将有损动摇国际私法的基础。因此涉外劳动合同应严格适用直接适用的法，明确其适用条件和范围。强制☃性规范包括效力性强制性规范和管理性强制规范，因此，所谓直接适用的法应仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范，而不应包括管理性规范。当符合适用条件时直接适用，不符合时适用劳动合同的其他法律适用原则。司法解释认定的强制性规定过于教条化与原则化，无法正确判断哪些属于强制性规定。应当明确如劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等涉及劳动者重大利益时应当认定为强制性规定，适用直接适用的法。

3.2 适用外国直接适用的法时由法院依据功能主义国际私法观自由裁量

直接适用的法在涉外劳动合同立法和司法实践中得到普遍适用，但其中适用的都是我国直接适用的法，而外国直接适用的法未被讨论与适用。那么，涉外劳动合同是否适用外国直接适用的法有待进一步推敲和研究。实践中如果法院地国直接适用的法与外国直接适用的法相冲突时如何选择是学者关注的问题，这就要求法院在判断适用外国直接适用的法时依据功能主义国际私法观自由裁量。功能主义国际私法观是对案件适用的准据法所体现的立法者的目的和政策的衡量，确定该法律是否适用，以期冲突法的有效解决。

当然，任何因素亦不能阻挠涉外司法正义在秉性公正的法官手中实现，这就提出对处理涉外案件高素质法官的要求，要实施培养涉外法律人才，建设一支高水平的法官队伍。我们既追求涉外劳动合同准据法的确定性，也要追求个案的公正审理切实维护劳动者的合法权益。因此在适用外国直接适用的法要坚持开明的态度，反对一刀切，要有限制的接受。如何有限制的接受呢，应指出若外国强制性规定对劳动者的保护高于法院地，并且未违背劳动者重大社会利益时适用外国直接适用的法，相反，若低于法院地标准时，当然适用法院地直接适用的法，判断标准就由法官自由裁量。

4 结语

总而言之，随着经济全球化与经济一体化进程加快，国家间交流频繁，特别是劳动力要素已成为全球性资源，流动性增强。因此，涉外劳动合同在国际上发挥着越来越重要的作用。正确适用直接适用的法有利于及时保护劳动者合法权益，促进劳动者自由流动，缓解我国就业压力，建立和谐的劳动力市场。