浅析涉外劳动合同法律适用

一、意思自治原则合同准据法的选择

有客观论和主ข观论两种观点，客观论根据萨维尼的法律关系本座说，认为合同准据法选择的客观连结点是合同签订地和履行地。主观论认为基于契约自治理论，合同当事人可以自主协商选择准据法。意思自治原则最早是由16 世♋纪法国国际私法学家杜摩兰提出，他从对夫妻财产制的定性入手，认为夫妻财产制是结婚时在夫妻共同住所地缔结的合同，因此可以认为夫妻双方默示其合同受住所地法支配，后人在此基础上提出了意思自治的观点，并运用到合同等领域。根据意思自治的观点，在契约关系中，应适用当事人自主选择的法，即使当事人无明示选择，法院应推定其默示的意思。正如当事人双方可以按照自己的意思产生相互之间的权利义务，所以关于适用于他们的合同的法律，也应该由他们决定，也即意思自治原则。

有学者认为在涉外合同中，应该赋予当事人自主选择权利，由于涉及多个国家的法律和这些国家参与的国际公约，又由于这些国内法和国际公约的规定不同，当事人意愿被满足的程度和利益被保护及实现的程度就具有了可选性。在这种情况下，意思自治原则有着更大的合理性，一是基于对当事人意志的尊重，赋予当事人在多个国内法和公约中选择准据法的权利; 二是基于最大限度实现当事人利益原则，允许当事人在多个内容不同的法律中选择最有利于自己的法律。此外意思自治在很大程度上可以提高法律适用结果的可预见性、确定性，因此对当事人的意思自治应慎设限制。国内学者就涉外劳动合同根据意思自治原则确定合同准据法有不同观点。有学者区分合同履行地在国内还是国外而主张不同的做法，对于在我国境✿内履行的涉外劳动合同，适用中国法; 对于在我国境外履行的涉外劳动合同，允许当事人选择适用合同的法律，同时对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证劳动者享有我国法律中对劳动者的强制性保护措施，如劳动安全保障、最低工资标准等。

上述的观点可以这样分析，国内履行的合同适用法院地法，国外履行的合同允许当事人自主选择准据法，但用法院地法限制当事人的意思自治。这种二元论的观点显得不妥，首先，根据国际私法中普遍原则，国内法和国外法处于平等的地位，国内外法应平等适用，不能单单认为只有法院法才更有利于保护本国劳动者的利益。其次，单根据合同履行地不同而主张不同的法的选择方法，对同是一个国家的劳动者来说，可能会产生同人适用不同法的结果，有失公平; 再次，涉外劳动关系法律适用因此而可能变得更加复杂。有些学者认为，当事人意思自治原则在选择准据法时优先适用，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择准据法。关系中，用人单位处于强者地位，劳动者处于弱势地位，两者并不真正平等，如果不加限制地允许劳动关系双方自主选择准据法，有利于用人单位利益的法可能得到适用，劳动者只能被动接受，不符合国法律适用保护弱者利益这一基本原则。针对有些学者主张限制外国法的适用，有学者认为在一定条件下适用外国法不但不会有损于劳动者的利益，还会更有利于劳动者利益。尤其是在我国劳动法赔偿标准比较低，外国法赔偿额较高时。

盲目限制外国法和不加限制的适用外国法都是极端的做法，法的选择适用以保护劳动者合法权益为核心价值，既要遵循保护弱方当事人合法权益原则，又要尊重当事人真实选择意愿。首先，当事人的选择应是善意和合法的，以避免一方利益受到损害以及法律适用结果不公正，禁止当事人借自主选择规避本应适用的强制性规定。☤其次，慎以违反公共秩序排除当事人的选择，不能不加区分的一律规定违反任何国家的公共秩序皆无效，应限于违法法院地公共秩序的法律选择无效。再次，当事人应当以明示的方式选择准据法，劳动者和用人单位可以在劳动合同中约定要适用的法，也可以单独签订法律选择协议，也可以在纠纷发生后协议选择，但在合同中纳入某国法或某国际公约或国际惯例作为合同条款时，这些被纳入法不能被作为准据法，因此这种纳入也不能被视为明示选择。通过合同文本、合同用语等和合同相关情况来推断当事人意欲选择适用哪国法带有偶然性，难以确定当事人的真实意思，这种推断需要当事人确认后才能有效。

二、最密切联系原则

在合同领域，各国立法一般规定当事人未有效选择准据法时，适用与合同有最密切联系的法律。一般认为最密切联系原则源于萨维尼的法律关系本座说，该说认为每一项法律关系都有一个固有的本座，该本座所在地的法律应是适用于该项法律关系最合适的法律。这种法律关系和某法域之间的内在联系是寻求和确定准据法最正确的线索，联系的程度越密切，依此寻找到的法律就越是恰当的、准确的。这种从本座到最密切联系的演变产生的结果就是最密切联系原则。最密切联系原则通过预制的法律选择规则和法官自由裁量两方面体现，同时具有稳定性和灵活性。但最密切联系原则灵活性的过分发挥，会影响到法律适用的确定性，由此可能带来不良后果，限制就显得必要了。具体的方法有: 第一，提供具体的连结点作为裁量的标准限制，如在合同签订地、履行地、标的物所在、地当事人的国籍国、住所地国等范围内寻找最密切连地。第二，明确法官裁量时的考虑因素，如最密切连结点的数量，结果的可预见性和确定性，政府的利益等✈。最密切联系原则运用于涉外合同的结果就是特征性履行理论，该理论认为合同应适用和承担特征性义务履行的当事人联系最密切的法。特征性履行理论将最密切联系原则转化为法律选择规则，提高了法律适用的确定性和结果的可预见性。

三、中国涉外劳动合同法律适用

有限制的意思自治

在我国涉外民事关系法律适用法中规定劳动合同适用劳动地法，并没有规定当事人可以选择准据法。劳动合同虽是一种特殊合同，但赋予当事人自主选择准据法的权利未尝不可，一方面尊重了当事人的意愿，另一方面增加了法的选择灵活性，使劳动者有选择对自己有利的法的机会。当然，当事人的选择并不是毫不加限制的，在涉外劳务合同中，对当事人意思自治原则应予合理的限制。首先，当事人选择的法应体现与劳动合同有实质联系，可以为劳动合同履行地法、用人单位住所地法或营业地法，并且不能规避本应适用的强行法; 其次，当事人选择准据法时应采用明示的方式; 再次，在合同存续期间，所选准据法发生改变的，应从有利于保护劳动者利益出发，选择适用前法或后法; 最后，当事人没有选择法律或者法律选择无效时，根据最密切联系原则，适用劳动合同特征履行地法，即劳动地法。

直接适用的法

劳动法和劳动合同法均在第2 条规定，在中国境内的用人单位和劳动者适用劳动法的规定，中国劳动者到海外工作适用哪国法无从得知，中国劳动法能否也适用于后一种情形。为保护中国劳动者的合法利益，在法律适用法中应明确规定，排除适用违反禁止性规定的法，当事人选择的法律不得违反劳动地法和法院地国家劳动法中的强制性规定。虽然这种直接适用法的适用不至于破坏国内外法平等适用的法律适用协调原则，但如果这类法大量地被不加限制的适用，势必会滋长单边主义和属地主义倾向。在我国立法中应明确直接适用法的适用范围及标准，不易扩张适用的范围，以免造成新的法律冲突，甚至法院判决或仲裁裁决被拒绝承认和执行的不利后果。