意思表示分析
[摘 要]意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。意思表示作为人的内心活动的外部传达或宣示，必然要引⌚出意思与表示是否一致，以及两者不一致时如何对已有意思表示进行判断的问题。解决这个问题的关键是如何理解意思与表示在法律交易中的实质作用及其相互关系。较可取的做法是认为意思表示的内容与效力应该通过规定性的表示获得。
[关键词]法律交易，意思表示，意思表示
人的社会活动通常都受其意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。所以，在绝大多数情况下，意志都是法律关系的起点。在私法领域里，这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”，而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。两者之间的关系在于，一个是实质存在，一个是外在表达。民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达。在此意义上讲，“意思表示”是绝大多数私法关系的当然起点，尤其是私法关系中的合同关系。于是，意思表示理论及其相应制度必然成为所有国家私法制度的一个基本问题，即使是英美国家法律制度也是如此，只是表现形式不尽相同而已。〔1〕
一、意思表示的历史源流与发展
关于意思表示的起源，学界有不同看法。德国学者艾森哈特（Eisonhardt）认为：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德国近代自然法一普通法法学的产物。法律交易与意思表示法律制度关联密切不可分割，但是意思表示究竟起于何☢时，却很难论定”。他认为，法律科学对于罗马法的依赖，在意思表示这个问题上并不清楚。〔2〕换句话说，意思表示的产生发展与罗马法没有多大关系。这种观点虽然有些绝对化，但是在某种程度上也不无根据，代表着现今许多德国学♪者的看法。
从法律历史上看，作为一个明确的法律概念或认识，意思表示在罗马法时期还没有出现。虽然在《学说汇纂》中也出现过保罗的用语“意愿表示”（declarae Voluntatem），但它并不是作为一个概念术语使用的。〔3〕不过从此我们也可以看出，在罗马法学家的丰富著述中实际已经存有了意思表示的萌芽，或是可以间接说明意思表示的某些制度。首先，最为典型的例子是古罗马的要式买卖曼兮帕蓄和拟诉弃权。在这两种情况下，无论是当事人说的套语，抑或是出让人的沉默不语，实际上都意味着当事人为着交易而做出的明示或默示的意思表示。〔4〕其次，罗马法上对于意思表示是☃否必须归于某个意思受领人，是否可以通过信使而送达都有过规定。对此，意大利罗马法学家彭梵得阐释说：“意思可以通过他人加以表达，只要这种活动的形式不对此构成障碍。使用传信人表达自己的意图（比如缔结婚约、实行售卖等等），这是罗马人的一种广泛实践。传信人不过被视为表示意愿的实际工具，同一封信或其他手段一样。”〔5〕显然，在他看来，罗马法中的传信人制度本身，实际已经表明罗马法上具有意思表示制度的内容。再次，罗马法上已经有了限制行为能力人的规定，而行为能力之所以被限制，就是因为被限制者的认识能力和精神状态不成熟或不正常，从而不能真实正确地表达其行为意思。如罗马法理论认为：“未适婚人不能订立遗嘱，因为他们没有判断能力，精神病人也一样，因为他们缺乏理智。”〔6〕患精神病者不能进行任何行为，因为他们不理解他们所为之事。“〔7〕显而易见，这里所谓的”能力“，实际上都涉及到交易的主观意向或愿望，而这恰恰就是现代民法上的”交易能力“，〔8〕实际上也是法律交易的基本内核。到了罗马法晚期，即东罗马时期，许多罗马法学家已经渐渐地从各种不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在。如要物契约、合意契约、有正当原因的交付以及质押等，都不同程度地表明着交易意思的存在。特别是”合意“和”善意“概念的出现，更使得交易活动中的意思存在得到普遍承认，尽管还不是直接地以特定概念的方式表达出来。另外，后期罗马法已经有了所谓的”心素“的意识。五大罗马法学家之一保罗在论及”丧失占有“时曾说：”即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。“〔9〕从以上探讨来看，关于意思表示的源流，其实还是离不开罗马法的渊源的。〔10〕
在古老的日耳曼普通法中，债法上的契约是最上位的概念。但在格劳秀斯等自然法理论的引导下，又逐渐发展出一个可与之媲美的抽象意愿表示（declaratio volulltatis）概念。在19世纪期间，德国的学说汇纂法学派追随了这个源生于自然法理论的概念，并以此为思路，将意思表示和“行为”合而为一，从而最终使得“法律交易‘，（actus Juridicus）这个最初用来泛指法律上具有意义的所有行为的概念渐渐精确化，具有了特定的含义。意思表示理论的产生发展，对于整个私法制度都产生了极其重要的影响，至少对德国私法的体系划分产生了重大作用。一方面，它引申发展了一种可以概括民法所有领域中的各类法律交易的普遍理论；另一方面，一系列民法基本问题，如意思瑕疵（错误、欺骗、强迫）、虚假行为、交易能力等等，都可以根据这个理论得到阐释。相比较而言，原有日耳曼普通法中的债权契约或具体契约类型理论，都既未能提出、也未能解决这些一般性的问题。〔14〕这样，原日尔曼普通法中的契约法理论得到了极大的丰富和发展，而德国私法本身也因此冲破了罗马普通法以来的传统，发展出德国私法的特色。而法国民法典中关于债的一般规则和基础仍然是传统式的，奉罗马法以来的契约理论为圭臬，法国民法学也是如此而没有越历史之雷池一步。〔15〕
意思表示能够作为一种成形的法学理论，直接为近现代法学所应用，还应该归功于萨维尼。萨维尼认为，意思表示是导致法律关系发生和消灭的事件，因此，它是法律事实的一般概念。考察法律关系应该从这个一般概念出发。在此法律事实之下，他提出了法律伙伴（Rechtsgenossen）〔16〕的“自由行为‘，（freie Handiungen）的理论，并将这种自由行为分作两类：第一类直接指向法律关系的设立和消灭，如意思表示和法律交易，第二类指向其他非法律目的，其法律后果或者完全无意识，或者是法律所拒绝的，如侵权行为。（17）其实，这也正是为什么萨维尼最初将不法行为也作为法律行为一部分的重要原因所在。（18）
最后，还值得提及的是，葡萄牙民法采用的关于意思表示的表述，在民法传统意义上，或者说在罗马法传统意义上可能是更为贴切的，即“交易表示”（deClaracio negocial）。如果不从强调意思自治的角度予以评价，葡萄牙民法上的这一概念用语在内涵范围与表达形式的统一方面，可以说是最为准确的。（22）
二、意思表示的构成要件及其相互关系
意思表示概念意味着，法律交易参与人或交易人欲设立一定法律关系的主观想法的外在表达或宣示。自然地，它就应有两个最基本的要素，即意思本身和意思的表达，其中前者是实质要素，因为没有意思，也就没有所谓意思的表示，正如萨维尼所言，“意思表示的基础就是意愿的实在”“一个特定的意思理所当然的要作为唯一重要和生效的因素来考虑”。（23）意思表示的这两个要件又可以分作主观要件和客观要件，即表示要件和意思要素，任何完整的意思表示都必然包含这两个要件。（24）于是，在此就发生了下面几个问题：第一，如何认识主观要件（意思要素）和客观要件（表示要素）；第二，如何理解主观要件和客观要件的关系；第三，主观要件和客观要件在法律交易成立或法律关系形成中的轻重之分。在这三个问题中，前面两个属于对意思表示的基本认识问题，应该首先明确。至于第三个问题，则是一个价值判断方向或法律政策问题，是一个具有选择性的制度原则问题。所以，我们可以在对前面两个问题有了基本了解后，再对第三个问题予以探讨。
第一，主观要件和客观要件的认识。
首先要认识的是主观要件或意思要素。主观要件是意思表示中的根本要素，比作为客观要素的表示要复杂。在德国民法理论上，一般认为意思表示的实现首先要明确其直接目的何在，即行为意思；其次是如何参与或实现，即表示意思；然后是法律上的后果，即交易意思。（25）与此相应，意思要素的要件通常包括行为意思、表示意思和交易意思三个方面。
所谓行为意思（Handlungs wille），是指由某种意识支配的举动或行为，亦可以说是有意识做出的表示象征。例如，有意识的讲话有意识的手势有意识的沉默或其它由意思主导和支配的作为和不作为。而一个人无意识或处于无意识状态时的举止行为，永远不能构成行为意思。例如，一个公司的董事在董事会决议时机械地举手或点头，他的这种举止并不当然地构成行为意思，而只有当它们是由意识支配时才构成。此外，一些因外界环境或情境，如“人身胁迫（vis absoluta）所发生的不由自主的言行举止也不得被视为行为意思。概括而言，行为意思的实质在于表明一个人是否有进行一项行为的意思或愿望。在意思表示的要件中，行为意思是一个实质性的要件；没有行为意思，意思表示就不可能成立。
表示意思（Erkla rungswille），又称作表示意识（Erkla rungsbwub tsein），指意思表示人将其举止作为表示的意思；至少，是有意识地将其举止作为表示的要件。德国实证民法学法学家冯·图尔（von Tuhr）曾称其为“通知意识”，即进行任何一种通知的意识。现今人们使用的“表示意思”或“意思表示”术语，则通常被理解为表达意思的表示人将其举止作为具有法律意义的表示。（26）简单地说，表示意识就是想通过特定方式传达参与法律交易或法律交往的意识。因此，通过表示意识，我们可以获悉表意人有参与交易或进行交易的愿望及其具体内容，由此对整个法律交易有一基本判断。
关于表示意思的作用，我国台湾学者之间也有不同意见。但多数学者似乎主张无表示意思则无意思表示，但无表示意识却有表示行为时，而且因此给相对人带来了信赖利益损失，那么无意识表示人应对相对人的信赖利 ☺益损失予以赔偿。（29）这个道理很简单，因为他的表示行为已经造成了一个信赖事实，表意人无论如何要对这个事实负责。同时，这也是维护交易安全所要求的。从现实上看，这是一种折中的立场。
交易意思（Geschftswille），是指获得一定法律交易结果的意思，因其是具体法律后果的直接基础，故又称法律后果意思或基础意思；再具体一些还可以说它旨在获得受法律保护的特定经济结果，故也可称为目的意思。交易意思体现于表示行为之中，并与表示行为成为一体。如买方以一定价格购买出卖物的意思、出租某物的意思、终止或撤销合同的意思、转让或抵押某物的意思等等，均通过交易意思而得以外部表现—表示行为，从而被确定为具体的法律后果指向。与行为意思和表示意识相比较，某些情况下，交易意思仍是意思表示过程中不可缺少的要件，即使前两者都已存在。（30）但也有学者认为，原则上，没有交易意思，意思表示同样可能发生，只不过它可能导致法律意思撤销的发生。（31）无论如何，交易意思的实质在于一个人是否有获得特定法律后果的意思，这种表意人表示其欲然的法律后果无须具有法律上的精确性，因此，所有人，无论其是否有法律上的知识或经验，都可以实现其交易意思。换言之，具体的交易意思实现无需法定方式。
有必要进一步了解其中哪一种要素是意思或整个意思表示的实质所在，即具体意思表示实现的必备要素，据此明确哪一项要素欠缺时会直接影响意思表示的成立。对于这个问题，德国民法学界有很多争论，其中比较普遍的看法是，意思表示的实质部分是行为意思，没有行为意思不发生意思表示，因而，如前所述之例，任何处于昏迷无意识和催眠状态的表示均不构成意思表示。而对于德国法学家图尔所说的表示意识或通知意识是否也属于意思表示的实质部分，德国法学家们是有争议的。有些法学家认为，一个没有这种意识的表示要件不构成意思表示；（32）而另有一些法学家则认为，即使仅仅发生了行为意思，而表示意识或表示意思没有出现，意思表示也可能成立。按照这种看法，一个人在露天拍卖会上以一定手势向朋友打招呼，就很有可能碰巧被视为一个意思表示。概括地讲，这二者最终的区分是：意思以何种方式直接表明着法律交易或其内容；是否涉及到法律后果意思或经济后果及法律上予以保护的结果。不过有一点是学界中达成共识的，即交易意思与表示意思是否完全一致，并不影响意思表示的成立。
其次，客观要素即表示要件。如前所述，意思表示需要一个可以为人们认识感觉的外部表达，这就是所谓表示要件，它是意思表示中的另一个要素，功能是基于行为意思举止将交易意思及其中所包含的表示意识让他人所知，从而实现意思的外部表达。每个可以被外部认识的举动，只要其是明确或隐含地与潜在的法律上的意思相关联，都构成表示要件。例如：说、写、举手、点头或摇头以及其它可以按照经验判断其所含意思的各种举止或举动。在理论上，它具体表现为以下几种形式：明示，即直接以言语或文字将交易意思予以表达，从而使意思表示受领人直接从表示中获知意思内容。这种表示只需以普通的语言和文字清楚地完成意思表达即可；推断表示和默示，指可以从某些特定行为中推断出某种意思的表示，故又称推断行为或推断表示。该类表示不体现于言词，而是体现于某些表明欲然结果的表示行为。在特定情境下与其它情况相联系，人们可以从一个行为中得出一个确定的意义或结论，从而明确其中的意思，因而又称其为结论性行为（Schlussigen verhalten）。
第二，主观要件与客观要件的关系。
关于意思表示中的意思与表示的必然联系或自然存在的关系，也有多种阐释。如冯·图尔认为表示是：“一个为达到特定目的而进行的行为，是要把一种内心活动引荐给同类。”（33）但是至今被德国学界奉为金玉之言的，乃萨维尼与之颇为不同的看法。萨维尼认为，“意思与表示之间的关系恐怕不好这样去理解，即认为两者本质上说是彼此互不依赖的，就像一个人的意志和另一个人的意志一样，它们之间的相互一致，其实完全是一种偶然；相反，仅就两者的本质而言，可以认为它们是相互联系的。意思本身必须被看作唯一重要和有效的，只不过因为它是内在的、不可见的事物，故需要一种可以使之为他人所知的表达，而这个使意思得以对外宣示的表达，恰恰就是表示由此可以知道，意思与表示的一致并非什么偶然之事，而是它们的必然联系。”（34）
不过，意思与表示之间存在一种必然的关系，并不意味着在法律交易行为的实际发生中，意思和表示总是一致。相反，表示在把意思从内心世界带到外部世界的过程中，内容上很可能已经与表意人确实想表达的内心活动有所偏离或差异。如果说法律交易就是法律关系形成的自我确定行为，那么法律秩序就不能不把意思与表示之间的必然联系作为法律交易的实质所在来理解。萨维尼虽然把表示视为意思对外宣示的手段或方式，但并不是说前者就是后者—心理事实的简单通知，而是着眼于“意思的宣示，由此，欲然的内在活动才作为现象出现于可观察的世界之上”。（35）在德国，萨维尼对于意思表示的观点奠定了德国法学有关理论的基础，后来学说汇纂派的意思表示理论在很大程度上是以他的观点为基础发展而来的。学说汇纂法学派代表人物之一温德沙伊德在他1780年发表的《意思与意思表示》的著名论文中将意思表示理论又予进一步阐发：“意思表示也是一个具有意思的通知，但这个意思绝不是一个与意思表示分离的，而为它所包含；不是一个过去的，而是一个现在的意思。因为它不仅是一个意思的通知，而且还是意思的表达。它是自我显现的意思。在意思表示中，实现的不单纯是那个可以让人感知某种意义的表达，而且同时还有那个导致一定法律后果的意思。”（36）在此，温德沙伊德不把表示视为一种意思通知，而是意思“表达”，从而发展了萨维尼的理论。同时，他将意思又进一步区分为表示意思和交易意思，即：表示人想要做出一个法律上具有意义的表示意思，和想要获得一个法律后果的意思。显而易见，萨维尼和温德沙伊德的基本思路都是以意思为重心的。其实这也正是意思说自德国民法典颁行后长期占主导地位的重要原因之一。
三、意思与表示在法律交易中的地位
在明确了意思表示主观要件和客观要件及其相互关系之后，我们自然会进一步面临这样一个问题，即在一个法律交易的进行或实现过程中，主观要件和客观要件各自具有的地位是什么？对此，德国法学界有不同的理论和立场，概括起来即意思说、表示说和效力说三种。显然，采用何种原则将直接影响法律交易的法律后果以及由此指向的法律关系的形成。实践中，无论当事人是否对意思与表示的空间距离有所意识，最终结果上，法律都必然地取向于一个价值标准：或前或后。而法官在判断当事人交易内容和目的时，也都必然地要有一个基本坐标或标准，或主观或客观。
首先是意思说。在罗马法时代，至少是古典罗马法下，判断意思表示效力是以其中的意思为依据，即站在表意人立场来做判断的。19世纪罗马普通法直到德国民法典公布实施之初，德国民法学中居主导地位的理论始终是意思说，认为意思表示形成的决定性根据是意思要素。而表示在此的作用只是使内在的意思，即一个既有的内心事实予以公开。萨维尼、温德沙伊德和齐特尔曼等均持此观点。按照这一学说，表示不过是意思的证明和通知。假如后来证明表意人并没有表示的法律后果意思，按照私人自治的原则，法律后果的唯一依据只能是确认的意思。这就说明了没有表示，仅有意思也同样会导致法律后果。按照萨维尼的看法，如果一个表意人对于其表示的意义发生错误，则该表示没有法律上的效力，因为这里欠缺表意人的意思。（37）不过，这种学说与德国民法典第116条关于意思表示“内心保留”的规定多少有些不一致。该条规定“意思表示并不因为表意人的表示保留着其内心意愿而无效”。
