论平行进口中的知识产权问题
[摘 要]平行进口问题是近年来知识产权法学界讨论的热点问题。文章主要从法学的角度对平行进口的基本概念及其基本理论问题进行了深入细致的剖析，并提出了作者自己的相应观点。
[关键词]平行进口 真品 知识产权 进口权
在世界经济一体化、国家贸易的对象和范围日益扩大、知识产权国际保护日趋加强的今天，享有同一知识产权的产品在若干国家同时受到保护的情形是普遍存在的。这样，当享有一国知识产权的有形商品进口（或出口） 到另一国时，不可避免地出现体现在同一商品上的两国知识产权如何协调的问题，这就是现实中经常发生、知识产权法学界争论已久、各国对此问题的立场分歧严重、各知识产权国际条约对此也不置可否的平行进口问题。在此，对于什么是平行进口、平行进口与各种知识产权的关系、我国立法对各种不同的知识产权平行进口应采取什么样的选择和立场，笔者特发表以下拙见，以期抛砖引玉。
一、平行进口基本问题
（一） 平行进口概念辨析
1. 平行进口的概念
目前，以笔者的了解，在中外法学界，关于平行进口的概念，主要有三种观点：
第一，平行进口是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品，并输入该国销售的行为。〔1〕
第二，以美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心WEGNER 教授为代表，认为平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到本国的法律保护。〔2〕
上述两种观点，均以揭示内涵的方法给平行进口概念下定义。二者在平行进口的主体（未经授权的进口商） 、对象（都是真品） 等方面基本一致，但第二种观点比第一种观点在外延上稍为宽泛，即第二种观点包括了知识产权所有人未在保护其知识产权的进口国家实施或授权别人实施其知识产权情形下的平行进口，也就是并未在进口国形成竞争关系的平行进口。如果立法采第一种观点，即意味着法律对此种平行进口不置可否，根据私法领域中的法不禁止皆自由的原则，不置可否即意味着默许。笔者认为，第一种定义并不可取：首先，对各种知识产权不加区别均允许此种平行进口的发生，这与各种知识产权之间存在着重大区别这一事实不合；其次，虽然在现实中发生的平行进口案例大多是有竞争关系的平行进口（见图1） ，但这不能说无竞争关系的平行进口没有发生的可能。无竞争关系的平行进口并非真的没有竞争关系，只不过此种竞争关系尚未现实地发生，处于潜伏状态，可称之为潜在的竞争关系。
第三，以笔者的归纳，平行进口是指内容相同的知识产权产品在两个以上国家均获得知识产权保护，未经授权的进口商将此种知识产权产品从一国进口（或出口） 到另外一国的行为。这种观点主要见于美国学者林达·扎德拉、约瑟夫·巴塞斯达著、张今翻译的《运用美国知识产权阻止平行进口》〔3〕一文和余翔的《实质性差别-美国商标权耗尽与平行进口法律演变及现行准则》〔4〕两篇文章中。在文中作者并未对平行进口下一个揭示内涵式的定义，但多处使用“平行进口”一词。笔者仔细研读两篇文章，认为两文作者所定义的平行进口在外延上远远宽于前两种观点，它不仅包括“外国商标权人与美国商标人不是同一人”的情形，甚至包括“假冒商品的平行进口”。
以上三种平行进口观均强调进口商未经授权，那么，经过授权的甚至权利人亲自实施的此种进口行为是否就不是平行进口了呢？ 笔者认为，这主要取决于对“平行进口”中“平行”一词的理解。“平行”既可理解为“知识产权”的平行，即同一知识产品在两个以上国家同时受保护；也可理解为“进口的平行”，即在进口国内，有一个合法的货源渠道，合法企业在该国国内合法的在先销售，其货源可以是在本国国内自行生产的，也可能是从别国经授权合法进口的商品，另有一个与之平行的货源渠道是灰色进口商从保护该知识产品的另一国进口到进口国内销售。〔5〕显然，后者仅指有现实竞争关系的平行进口。鉴于前面论述的理由，平行进口不能不包括有潜在竞争关系的平行进口，换句话，平行进口中的“平行”一词不应理解为进口的平行，否则将使其外延失之过窄。
进一步说，上述平行进口（即进口之平行） 之平行，表面上看，似乎是进货渠道的平行，但究其根本原因，乃是由于知识产权的平行，如果剔除两个平行的进口渠道进口的商品中所包含的知识产权（实际上这是不可能会发生的） ，平行进口根本不会发生。由此，我们可以将平行进口定义为：含有知识产品的有形动产在两个以上的通过知识产权法保护此种知识产品的国家间的进出口的客观行为。平行进口作为一种事实，既ท与有关权利人的愿意或不愿意的态度无关，又与有关国家的法律肯定或否定的立场无关（见图2） .可见，平行进口的根本原因在于知识产权之平行。
2. 权利用尽与两国知识产权同属一人
有一种观点认为，在平行进口中，出口国和进口国的知识产权权利人应是一个人，即知识产权Ⅰ和知识产权Ⅱ应属一个人所有，即主体同一，并以商标权产品平行进口为例作了生动的说明“……若合法商家合法销售的商品所使用的商标与灰色商品所使用的商标的商标权人分别在两个不同的国家或地区，彼此不存在许可和被许可的关系，由商标权的地域性特征所决定， ‘灰色商品’的进口必然对进口国商标权人构成侵权，这实际上就是一般商标法均规定的商标侵权行为。”〔⌘6〕笔者以为，该观点将“彼此之间是否存在许可与被许可的关系”（也就是两国的知识产权是否同属一人） 作为区分平行进口和一般侵权的分界点，混同了A 国的知识产权Ⅰ和B 国的知识产权Ⅱ（见图2） ，这和人们在知识产权权利穷竭的普遍性和地域性问题上所犯的错误如出一辙。
知识▲产权的权利穷竭又叫权利用尽，是指经知识产权人将受其知识产权控制的产品首次投放市场以后（或由知识产权人亲自投放） ，权利人即丧失了对这些产品的控制权，其权利被认为用尽。在权利穷竭中，穷竭的是知识产权产品的首次销售权，而非知识产权中的任何其它权能。权利穷竭对于知识产权产品的自由流通意义重大，它作为知识产权法努力协调个人利益和社会利益冲突的一项基本原则，而为各国知识产权的理论和实践普遍接受。权利穷竭的普遍性又叫权利的国际用尽，是指权利穷竭的效力遍及全世界，即知识产权产品在权利人的控制下首次销售之后，无论何人在何处使用或销售该产品，都无须取得权利人的许可，也不侵犯知识产权。权利穷竭的地域性，又叫权利的国内用尽，是指权利穷竭的效力仅及于权利赖以产生和存在的准据法律的效力范围内，即权利在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭。在其它国家仍旧处于“未曾行使”的状态。
谈及权利用尽，必以权利存在为前提，无权利也就无所谓用尽；国际用尽必以知识产权的在国际社会的普遍存在为前提。事实上，国际性的知识产权是不存在的，所有有关知识产权的国际公约也只是要求各国以国内法来保护外国的知识产权。因此，作为法律术语，权利国际用尽是一种不恰当的提法。实际上，禁止或允许平行进口，取决于B 国的法律所拟制的知识产权Ⅱ有何种程度的专有性，并非由于知识产权Ⅰ的国际用尽。
知识产权Ⅰ和知识产权Ⅱ，在所有人是同一人的场合，在两个方面有联系：一是主体的同一性，二是客体的同一性♪。笔者以为，无论是主体的同一性还是客体的同一性，仅是一种事实，并无法律上的意义。从民事主体资格的角度看，人（含法人） 之所以成为民事法律上的人完全基于各国法律的规定，也就是说，A国知识产权Ⅰ的所有人与B 国知识产权Ⅱ的所有人虽然从生物学的角度看是同一人，但从法律的角度看，却是两种互不关联法律制度背景下的两个法律关系的参与者；从知识产权法的角度看，各国立法之所以赋予知识产品的创造者一定期间的独占专有权，其根本目的在于激励人们创造出更多更好的知识产品，从而造福于社会大众，促进社会的进步。而知识产权法对知识产权人是否给予保护，给予何种保护，完全取决于知识产品的类型和创造性程度的高低，而一般不会对知识产权人的身份予以考虑。外国人之所以在内国受到知识产权法的保护，其中一个很重要的原因就是能吸引更多的外国的知识产品在内国实施，从而造福于内国民众。可见，主体的同一性仅仅意味着知识产权Ⅰ的所有人和知识产权Ⅱ的所有人之间仅存在着一种并无法律意义的事实联系，知识产权Ⅰ的所有人是根据A 国法律形成的权利义务关系的主体，与B 国的知识产权Ⅱ无关；知识产权Ⅱ的所有人是根据B 国法律形成的权利义务关系的主体，与A 国的知识产权Ⅰ无关。
3. 关于“真品”
平行进口的商品应为“真品”，这是学界的一般观点。但究竟什么是真品，很少有人作过明确的阐述。有学者认为“……平行进口的商品也不是假冒伪劣商品，而是‘正宗的产品’，这种产品的生产和销售至少在其出口国应受到保护……”，〔7〕在这段话中，作者既未明确指出“真品”的外延，对“真品”内涵的揭示也不清楚，仅仅指出“至少在其出口国应受到保护”。事实上，在知识产权法领域，假冒伪劣商品是指未经权利人的许可而使用其受保护的知识产权生产制造的商品。可见，假冒伪劣商品是以知识产权的存在为前提的。如果一个产品虽在B 国受知识产权法的保护，在A 国却不受保护，那么在A 国生产的，包含此知识产权的有形商品若出口到B 国，将会被视为假冒伪劣商品。另外，如果我们是以进口国（B 国） 而不是以出口国（A 国） 的知识产权作为判定假冒伪劣商品的标准，那么，根据前面所论述过的知识产权的地域性，一切在出口国A 国生产的含有受进口国B 国知识产权法保护的知识产品的有形商品在出口到进口国B 国时都是假冒伪劣商品，可见，前述关于“真品”的观点是经不起推敲的。因此，笔者认为，构成平行进口中的“真品”必须有两前提条件：一是判断“真品”与否时，应以出口国法律为准；二是必须有知识产权在出口国和进口国的平行存在。这也就是说，平行进口的商品必须是依据知识产权Ⅰ在A 国合法生产的，并且在B 国存在着一个与知识产权Ⅰ客体相同的知识产权Ⅱ。
4. 平行进口的法律特征
平行进口是发生在国际贸易领域的知识产权问题，因而它既与国际贸易密切相关，同时又与知识产权密切相关。它具有以下二个特征：
（1） 平行进口的商品是“真品”。关于“真品”的含义，不再赘述。在此，需要指出的是， “真品”仅是对该商品中所包含的知识产权依据出口国法律所作的价值判断，并不包含对平行进口的价值判断。目前多数国家对于知识产权所有人不是同一人的平行进口持否定态度。
（2） 同一知识产品在出口国和进口国均受知识产权法的保护，即知识产权的平行存在。同一国家或地区内不可能形成平行进口，平行进口必然跨越不同的国家或地区，涉及不同国家或地区的知识产权法律制度。
以上两点，既是平行进口的法律特征，也是构成平行进口的必要条件。至于“知识产权人同属一人”和“平行进口商与知识产权人形成竞争关系”，笔者认为，不是所有平行进口的构成要件，而仅仅是平行进口之一种的“灰色市场”的构成要件。
（二） 平行进口的分类
在分析了平行进口的概念后，笔者认为，可将平行进口进行以下的基本分类：
1. 根据进口国和出口国的知识产权是否同属一人（生物学意义上的） 可将平行进口分为同属一人的平行进口和非同属一人的平行进口。正如笔者在前所述，出口国（A国） 和进口国（B国） 的知识产权是否同属一人对于平行进口的构成与否无法律意义。然而，大多数国家的法律对这两种不同的平行进口采取了不同的态度。
（2） 两国知识产权同属一人的平行进口。这种平行进口是指同一人就其同一项知识产品在两个（或两个以上） 的国家（A国和B国） 均获得了知识产权法的保护，第三人或权利人本人将在A国取得的知识产权产品进口（或出口） 到B国的事实行为，正如在第一部分所述，权利人允许或不允许的态度对平行进口的构成无意义，然而对有些国家的立法却有重大影响（见下面的第三种分类） .
2. 根据进口国权利人对平行进口的态度（许可或不许可） 可把平行进口分为经许可的平行进口和未经许可的平行进口
（1） 经许可的平行进口，是指进口国权利人自己实施或许可第三人实施的平行进口行为。知识产权作为一种私权，理应贯彻私法自治原则，即便在法律没有赋予知识产权以“进口权”的国家里，经许可的平行进口行为作为当事人行使私权利的方式之一，也应得到法律的尊重，并且，平行进口有时还被权利人作为满足知识产权使用要求的实施方式之一来加以运用。关于使用要求在许多的国内法和在许多的国际公约都有直接或间接的规定。
（2） 未经许可的平行进口，是指第三人未经进口国权利人的许可而实施的平行进口行为。对于此种平行进口行为，应当结合“两国知识产权是否同属一人”的因素来综合考虑，如果“两国知识产权非属一人”则在实务中通常以“假冒伪劣”为由予以禁止（平行进口） ；如果“两国知识产权同属一人”，此种条件下的未经许可的平行进口行为是目前理论界和实务界争议最大，各国立法分歧最大的问题。在许多国家，针对此种进口行为根本没有相应的法律规定，因此，此种平行进口行为又被称为“灰色市场”；在一些有法律规定的国家里，立法也往往区别不同的知识产权给予不同的待遇。由于各国法律对其它类型的平行进口都有明确的态度，因而，灰色市场的平行进口是本文讨论的重点，以下言及的平行进口均指此种平行进口。
二、对各种知识产权产品平行进口历史与现实的考察
（一） 专利法上的进口权与平行进口
1. 进口权的概念
有了国家，就有了国际贸易，有了国际贸易就有了进出口行为，可见进出口行为作为一种客观事实，古已有之。然而，在漫长的法律史的演进过程中，单纯的国际贸易法中始终没能产生明确具体的“进口权”这一法律概念。直到知识产权法产生以后，更准确地说，是在知识产权的国际保护日益受到人们重视的现代，进口权这一法律概念，才被人们提出并引起了法学界的热烈讨论。
笔者认为，古代未能产生进口权的概念，并不意味着没有“进口权”的实质内容。进口就是跨越国界将货物从境外运至境内，只要交易双方分别处于不同国家，交易过程中就不可避免地发生进口行为，并且这种行为应受到法律保护。从现代私法的角度看☮，这无疑构成当事人的一项权利，当然，这项权利不言而喻地被包含在所有权的处分权能之中。因而，根本没有必要单独列出“进口权”一项，也就是说，所有权人当然有权将自己所有的有形动产“进口”到世界任何一个地方（当然，该所有权不能与有关国家的法律相抵触） .此种进口权，我们可称之为物权法意义上的进口权。
然而，在知识产权国际保护日益加强的今天，情况则有所不同。在中国生产制造的产品如果含有B国知识产权法保护的专利，当该产品进口到B 国时，无疑会对B国的专利权人造成损害（由于Trips 只赋予专利权以进口权，因此在此仅涉及专利权，但以下的论述无疑也适用于其他知识产权） ，因而B 国的专利权被赋予进口权以控制该种产品的进口活动。一般而言，权利意味着行为自由，也就是可为或不为以及制止别人为或不为的自由，然而此处的“进口权”，虽是一种权利却并不具备权利应当具有的完全的“行”的功能，也就是只有在符合一定条件的情况下，才能行使“行”的权能，因为，物权和知识产权作为两种绝对权、支配权，可以并行不悖地存在于同一产品上，只有权利人同时享有这两种权利时，才能顺利地完成进口行为，这也正是各国专利法以及Trips 第28条大都以“禁”的方式表述进口权的根本原因。同时，还有一个重要原因，这就是“Trips 在第31 条最后一款中提及的基本专利（第一专利） 与从属专利（第二专利） 的情况。第二专利的权利人有权禁止他人使用自己的发明，也有权转让自己的发明。但如果他想自己实施自己的发明，则要先取得第一专利的权利人的许可”。〔8〕这种情况在著作权领域同样存在， “例如，翻译作品的作者（即译者） 虽有权禁止他人复制自己的译本，但如果他想许可第三者将他的译本再转译，则必须再经原作者许可。”〔9〕
（二） 进口权与平行进口的关系
有人认为，进口权是一种专门用于禁止灰色市场的平行进口的权利。“Trips 明确规定专利权人享有进口权，即承认专利权的地域性，并且有很强的保障措施。虽然该规定比较原则，但它从整体上禁止专利产品的平行进口，由此将对世界各国的立法产生巨大影响。”〔10〕对此观点，笔者不敢苟同。
1. Trips 的立场
在Trips 中，与进口有关的条文主要有第二部分第28 条“可授予的权利”、第三部分有关边境措施的专门要求以及第一部分第6 条有关“权利穷竭”的规定。
Trips 第6 条规定“不得依靠本协议的争端解决机制去解决有关‘权利穷竭’的争端”，第64 条又具体规定了“争端解决”的相关制度。需要注意的是，Trips 乃至整个WTO 法律所提及的争端并不是指权利人之间或权利人与非权利人之间的争端，而是指成员国或成员地区之间就知识产权保护问题产生的争端。这也就是说，在权利穷竭问题上，各国立法、司法可自行其是。依笔者之见，第28 条明确规定的进口权大概有倡导各国禁止平行进口之用意，但不得通过Trips 的争端解决机制解决彼此之间的不一致，这主要是为了照顾各国在权利穷竭问题上分歧太大、根本无法统一的现实。
通过以上分析，笔者认为，Trips 虽然规定了进口权，但此种进口权并不适用于灰色市场的平行进口，至少可以说，Trips 在专利领域，如同在版权、商标等知识产权的棋它领域一样，并没提出禁止或允许灰色市场平行进口的强制性的最低要求，而是允许各国自行其是。事实上，也没有任何两个国家在这一问题上的做法是完全一致的，各国往往根据各自在知识产权的某一领域的比较优势来主张在该领域内实施不同程度的禁止或限制平行进口，而在自己的劣势领域主张权利的国际用尽。
2. 我国专利法的立场
我国专利法第11 条规定：“发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”该条第二款是关于外观设计专利权的各项权能的规定，该条文是专利权各项权能的法律根据，比起修改前更加简明，并且明确地将进口行为作一种专利实施行为而与其它实施行为（制造、使用、许诺销售、销售） 并列起来。
对于上述条文规定的进口权作何理解，即该进口权和灰色市场的平行进口是一种什么样的关系？ 是专利法修改以来争论的焦点。笔者认为，结合法学原理以及专利法的其它条文和其它法律的相关规定，该条文关于“进口权”的规定对于灰色市场的平行进口基本上是“中性”的，即根据不同的理解它既可用于反对平行进口，也可用于支持平行进口。
首先，专利法
