论宪法隐私权的法理基础_宪法论文(1)

论文关键词： 隐私权/宪法权利/人格尊严 内容提要： 隐私权已经或正在成为一种国际社会和各国广泛承认与保护的基本权利，保护个人隐私是维护人格尊严和促进个性发展的基本条件。宪法隐私权之法理基础在于维护人格尊严。

我们生活在一个充满隐私的世界里，保护个人隐私已成为维系人格尊严和个性自由不可缺少的重要条件。伴随着社会进步和人权发展，“隐私权已经或者正在成为一种国际社会和各国广泛承认与保护的公民基本权利”[①]，透析宪法隐私权存在的法理基础有利于在理念、规范和实践层面哩清公权与私权之界限，防止公权力对个人私生活的威胁和侵害，构建完善的隐私权保护规范体系ฎ。

一、宪法隐私权的产生和发展 在美国，隐私权面目之变迁一定是最初提出它的布兰迪斯所无法想象的，它已从不受媒体侵扰的自由扩张到不受国家公共权力侵犯的权利，堕胎的权利……但变化的曲线并非任意，它在不断地趋近目标，即实现对个人权利和家庭价值的尊重，而学者的智慧、司法的实践、公众的参与、时代提出的新问题等等构成其约束条件。纽约州在1903年的州法中首先确认了“私生活的权利”，其他各州也陆续跟上。

甚至在未用州法规定“私生活的权利”的州，如加州最高法院也于Melvin. Reid（1931年）乙案中判示：纵令州法未明定“私生活之权利”，但此种权利，本就蕴涵于联邦宪法及加州宪法“追求幸福之权利”条项中，受联邦及州宪之保障。[②]而在1928年因违反禁酒法的嫌疑遭到电话窃听的Imstead vs United Stade案件中，联邦最高法院的法官Brandeis表示：“凡对于侵犯个人隐私权的国家行为，皆被视为违反宪法修正案第四条的行为”，该判决将隐私权视为宪法上的权利，即使美国政府也不能任意侵害。

[③]在众多的隐私权判例中，1965年的Griswold v.Connecticut案件和1973年的Roe v.Wade禁止堕胎案件则具有真正的宪☃法意义。自此两案之后，联邦最高法院正式明确宣示隐私权为宪法所保障的基本权利。

最高法院和大法官们在宪法文本中找到了隐私权的某些根据，即存在于美国联邦宪法第一修正案（关于表达自由、信仰自由和集会请愿自由的规定）、第四修正案（关于搜查扣押的规定）、第五修正案（关于禁止自证其罪的规定）、人权法案、第九修正案（关于保留权利之声明）以及第十四条修正案（关于正当程序）有关自由的规定中，特别确立了刑事侦察领域对个人隐私的保护（个人生活空间和私人资讯等）。美国宪法权利列举式与保留权利条款的开放式规定，为隐私权作为新型宪法权利的确立在规范上和法律技术上提供了依据和可能。

自布兰迪斯和沃伦提出隐私权已逾余年，多数州不仅承认隐私权并予以民法保护，而且把隐私权作为神圣的宪法权利给予保障。当今美国隐私保护立法已呈专门化趋势，制定和实施了如《美国隐私权法》、《家庭教育权利及隐私法》、《财务隐私法》、《联邦有线通讯政策法案》、《计算机对比和隐私权保护法》等系列隐私保护的专门法律规范。

其中以《美国隐私权法》尤为重要，其第2条“隐私权为联邦宪法所保障的基本人权”为隐私权的全面保护提供了明确的规范依据。1996年重新修订的《联邦电讯法》亦多处涉及隐私权保护。

从众多的隐私权判例到隐私权的专门立法，一方面体现了人们隐私保护和隐私意识的逐步增强，另一方面体现了隐私保护从普通法向宪法领域的深入以及隐私保护的制度化成果。 隐私权在德国的承认与保护则采取了一种不同于美国的方式，其中有两个值得关注的背景和情况：一是德国民法制度和民法学研究（包括民法人格权传统）对德国宪法及基本权利规范有一定影响，但在德国基本法将人格权确立为独立权利之前尚未有隐私权的规定。

民法典中第823条第1项有关损害赔偿的“其他权利的规定” 为隐私权的最终确立提供了一定的基础和依据；二是德国经历两次世界大战，遭受了人性尊严被践踏和摧残的历史，对德国基本法的制定产生了重要影响。德国法律传统中本无隐私权的法律概念，也不会有隐私权、名誉权、肖像权等权利规定，但现实中却无法回避类似于美国隐私保护所遭遇的各种问题，直接面对这些问题并对隐私权的宪法保护作出贡献的是德国联邦法院。

1954年德国联邦法院在Schacht案件中不仅将人格权确认为一项独立的民事权利，认定人格尊严、自治、隐私的权利是《德国民法典》第823条第1项中的其他权利。此后在1958年Herreneiter案件（骑士案）和1961年高丽人参案件中再次确认了隐私权受到侵害可以获得赔偿。

通过这些案件判决使得隐私权作为一项独立的人格权并受到德国民法典保护。民法领域这一转变与德国基本法中人格尊严条款的规定密切相关，可以说是后者的突破构成了前者的扩展与进步的重要原因，而前者的扩充解释又为宪法隐私保护提供了部门法的素材和基础。

在德国法制中与隐私权相近的概念和指代是隐私领域和其他秘密领域。作为宪法意义的隐私权往往通过个案中一般人格权和个性发展自由获得解释和司法保护。

在1970年“离婚记录案”中，联邦法院认为：个性形成于个人的隐私领域，且宪法保护公民免受国家对该领域的任何侵犯。这项宪法命令要求政府尊重个人生活的隐私；其基础在于宪法第二章第1节所保障的个性自由发展的权利。

如对这项基本权利的内容和范围加以合理考虑，那就要求国家尊重并保护不可侵犯的人格。此后1972年的“病历保密案”肯定了上述判决原则，拒绝接受医生记录作为指控犯罪嫌疑的证据，即使保密记录的透露有助于指控程序，这项公共利益亦不足以侵犯医生和病人之间的隐私关系；1973年的“录音记录案”中宪法法院禁止在刑事诉讼中使用受害者与被告的对话的秘密录音。

但法院强调平衡个人隐私利益和主持刑事正义的公共利益之必要。维系一定程度的隐私乃是保有人格尊严之必要条件。

德国通过对隐私权存在的基础价值和权利——人格尊严的阐释使其对隐私权的保护更具有整体的意义和功能而不局限于某些具体权利，使得德国对隐私利益的保护从个别具体权利的规定中解放出来，即凡属与人格尊严有关的私人领域包括人身自由、住宅自由、通讯秘密等均可纳入维系人格尊严的权利保障范围，构建了类似于美国法中隐私权所涉及的私生活利益保护的内容。 日本隐私权保护经历了从承认私法上的隐私权到承认宪法上的隐私权的过程，以及概念上从消极被动、要求他人放任自己独处而不被打扰的隐私权到积极主动的、控制个人信息的隐私权的发展过程。

[12]在一般学说与司法实务中多数倾向于将隐私权作为宪法权利予以保障，但日本亦未对隐私权有直接的明文规定，主要以日本国宪法第13条幸福追求权作为规范依据：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。

”[④]幸福追求的权利被学界往往称为“幸福追求权”。然幸福和幸福追求权究竟何指并不明确，此乃具有价值意义的宏观规定，在宪法上承担的角色被日本法院及学界称为基本权利的概括条款，超越于具体权利条款之上，具有价值取向和指导思想性质，往往成为新兴宪法权利的规范依据。

[13]三浦隆认为：“自由是指不受他方的拘束、束缚、强制、支配，是确保国民幸福的精神上的必要条件；所谓幸福是处于十分满意的状态并感到幸运。为此，能实现个人的生命、自由及其他的幸福的条件必须被满足……宪法保障人权的各种规定必须对每个人都是充分的，而这些权利在人们追求幸福的 权利意识提高的同时被扩大，作为确保幸福的人权，环境权、知情权、隐私权、和平生存权等重新得到主张。

”[⑤]日本宪法其他条款则提供了某些领域隐私保护的规范依据。如宪法第21条关于通讯秘密的保障、第35条关于住宅侵入以及搜查扣押的保障、第38条关于禁止刑事上强迫作不利于自己的供述的保障以及第19条关于思想良心自由的保障等。

1964年日本东京地方法院也在“宴之后”事件判例[14]中首次使用“隐私”的概念并承认隐私权的权利属性，隐私权是“不任意让他人公开私生活的法律保障和权利”。经过多年发展，1969年“京都府学联案件”[15]首次认可了隐私权之宪法权利属性。

学界通说亦认为隐私权为宪法保障之基本人权。[16] 我国学界对民法隐私权有较深刻的认识和讨论，而对宪法隐私权则缺乏系统研究。

司法实践中，最高人民法院囿于隐私权规范的缺位，在有关司法解释中最初将隐私权依托于名誉权进行保护，其保护力度和范围极为有限，后来又将隐私权置于一般人格权中保护，隐私在实践中始终未作为一项独立的民法权利和宪法权利进行保护，学界有关宪法隐私权的定义尚存不同观点。笔者以为作为宪法权利的隐私权有广狭义之分，广义的隐私权是指公民的私生活不受窥测、监视、公开、侵扰和干涉的权利，即公民有选择、控制和决定自己私生活事务、保持私生活安宁和处置私生活信息的权利。

其核心在于尊重和保护个人私生活的自主、独立与安宁，进而达到维护人格尊严和个性完善之目的。狭义的隐私权则包括除将个人私生活事务的选择、控制和决定排除在外的所有广义的隐私权内容。

从世界范围看，隐私权的产生和发展已呈国际化趋势，不少国家不仅在侵权法或普通法领域确认了隐私权的法律属性，而且在判例或成文法中确认了隐私权的宪法权利属性，隐私权的保护领域和保护强度亦日益增强。 一方面，相当数量的国家在宪法中规定了隐私权或私生活权利。

据笔者对《世界宪法全书》（青岛出版社1997年第一版）涉及的124个国家的宪法文本、宪法性法律或制宪情况的统计和分析，其中80％以上的国家在其宪法或宪法性法律中规定或涉及了隐私利益的保护问题，主要体现在住宅隐私、通讯隐私、个人信息隐私以及刑事诉讼中的隐私保护方面。有超过25个国家的宪法文本中直接规定了隐私权或私生活权的内容。

如1987大韩民国宪法第17条规定任何国民有拒绝侵犯其私生活秘密之自由。[17]荷兰王国宪法第10条规定：

（一）每个人都有私生活受到尊重的权利，但须遵守议会法律所规定的限制。

（二）议会法令制定有关记录和公布私人数据的规定，以保护个人的私生活。

（三）个人有权询问被记录下来的有关本人的数据、数据的使用情况和修正错误数据，有关这方面的规定由议会法制定。某些法治较成熟的国家虽然在宪法文本中没有直接规定隐私权或私生活权，但往往通过有实效的和经常性的违宪审查机制或司法判例确认和保护宪法意义的隐私权（如美国、德国、日本等），隐私保护在该国甚至获得了强于某些已经在宪法规范中确认隐私权的国家的保护效果。

另一方面，随着各国对隐私权或私生活权的重视和保护，隐私权保护的国际化态势增强，重要的国际条约均对隐私和隐私权作出不同程度的规定。《世界人权宣言》（1948年）第12条明确规定：“任何私生活、家庭、住宅和通讯不得任意干涉，其荣誉和名誉不得加以攻击。

人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”该条款被认为是隐私权最重要的国际人权法渊源。

《公民权利和国际政治权利》（1966年）年第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得任意或非法干涉，他的荣誉不得加以非法攻击。” 《欧洲人权公约》（1950年）第8条专门规定了维护隐私和家庭生活的权利的内容：

（一）人人都有维护其隐私、家庭生活、居所和通信的权利。《美洲人权公约》（1969年）第11条规定了享有私生活的权利：

（一）人人都有权使自己的荣誉受到尊重，自己的尊严受到承认。

（二）不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉，或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。自《世界人权宣言》把私生活权作为明确的国际人权确认后，相继有更多的国际条约和国家承认隐私权的基本权利属性，作为“软法”之联合国人权保障最低限度规则还对国际条约中的隐私权或私生活权作了具体说明。

“宪法及国际人权法对隐私权的确认，表明这种民事权利的重要性以及用公法形式对抗政府部门侵权的必要性。”[⑥]它不仅要求和敦促国际社会和各国积极防御国家权力对隐私或私生活的侵害，而且要求缔约国采取包括立法在内的积极措施防御来自平等主体的第三者对隐私或私生活的威胁和侵害。

二、宪法隐私权的法理基础之主流观点 隐私权作为对抗和防御公权力之宪法权利何以值得珍视与保护？其作为宪法权利存在的法理依据何在？学界有不同的理解和表述。主要观点有：

1、人格权理论 人格完善乃是个人发展与幸福生活追求之必要，隐私事务、隐私信息和隐私空间的背后是一个人对其人格的自治与主张，是对个性生活的自主安排，这是追求自身幸福和人格尊严的必然要求。不少国家宪法明确规定了人格尊严不受侵犯条款，其意正在于彰显和保障这种个性与自由。

“不受侵犯的人格”是隐私权保护的社会价值，是人的本质要素，包括个体尊严、正直、自治和独立。尊重人格和人格尊严是隐私权的基础和核心。

保护隐私权就是保护个人自由和尊严，侵犯隐私权就是亵渎人的尊严。[18]根据德国学者的观点，在基本权利价值体系之下，一般人格权（即人格自由发展权）属于人性尊严的首要价值。

其主要内容为人性尊严，对于整个已经类型化的特别自由权而言，一般人格权具有“概括、承接、保护尚在孕育中之自由权”的作用，以防止宪法基本权利的保障漏洞。另有学者则从一般人格保护的法益观点归纳出“一般人格权”的保护范围：①私人、秘密及内在领域；②个人名誉；③个人陈述的使用权；④个人影像及言语之权利；⑤自我指责之缄默权；⑤资讯自决权。

[19]据此可从一般人格权推导出具体的隐私权，一般人格权或人性尊严也就成为支配和影响隐私权的价值基础或法理基础。

2、独处权理论 该理论最初基于传统自然法理论产生，认为隐私权是一种“单独而不受干扰的权利（the right to be let along）”，它是从个人自由权、财产权、追求幸福等权利中演化而来并籍由侵权法予以保障的一种权利。托马斯。

库利法官是第一个将隐私权定义为“不受干扰的权利的人”。沃伦和布兰迪斯《隐私权》一文发表后，该学说成为理论上最常引用的隐私权定义[20]，具有首创意义并包含了隐私权最为本质的某些东西即对私生活自由的特殊关注和尊重，至少从实际效果看这种学说对隐私权的产生和发展的意义重大。

大陆法系国家的判例和学说还常将隐私权称为“忘却权”（right to oblibion）或被遗忘的权利。此种权利允许个人享有与公共利益无关的发展个性所必要的安宁和清净。

[21]我国台湾也有学者认为隐私权是个人独处不受干扰、隐私不受侵害的权利。[22]由于隐私权观念和隐私保护要求的增强，美国联邦最高法院在1965年司法判例中明确承认隐私权为宪法权利。

此后，诸多国家逐渐认可或接纳了隐私权的宪法权利属性，有些国家甚至在宪法中明确规定了保障隐私权或私生活权是国家不可推卸的道德责任和法律义务。 还有学者使用限制接触理论定位隐私权，将隐私权定义为排除接触个人私人领域的权利。

其基本前提就是承认个体心理中隐藏着感情和与他人分开的愿望。然而它与孤独的定义又不同，孤独是一种从他人身边撤退、单独隔离的状态，限制接触的含义远比孤独广泛，它包括排除政府干扰的自由、排除他人和媒体侵犯的自由等。

Gavison细化了隐私权的概念，她认为隐私权的利益与他人对我们可接触程度密切有关。隐私权宜理解为限制他人接触的状态及其程度，一个完全不与他人接触的人是享有完美隐私权的人。

隐私权可以通过三个独立但相关的方法获得，一是通过保密，无人知道你的信息；二是通过隐名，无人注意到你；三是通过独处，无人接触到你。[23]

3、亲密关系自治理论 该理论将社会公共生活与私人生活作出分界，划出专属个人“亲密关系”的领域并给予保障，避免国家、社会和他人的侵入。“亲密关系”包括人与人之间的关系、有形的住宅、身体以及无形的谈话以及各式各样的资讯，个人在该领域拥有高度自治权，隐私权的本质在于保障个人的私秘关系不受侵害。

隐私是“对个人亲密关系的自决或控制”。[⑦]我国台湾学者林建中认为，隐私权产生的基础条件之一在于公私领域的界分，隐私权之主要功能亦在于从法律上界分公共领域与私人领域。

籍由隐私权的保障，明确规定何种程度与性质的领域具有高度私人性，即便在社会共同生活的需要下仍不允许外界入侵。于此具有高度属人性质的私人事务，即构成了所谓的“亲密关系”。

[24]亲密关系是指“某人是某细小单位的一部分，而这个单位要求与外界隔离，以便在两个或以上的人之间建立一种亲密坦诚的关系”[⑧]，个人有权控制谁可以接触和了解其个人的信息，维持与各种人群之间的密切关系。

4、信息控制理论 即隐私权存在的基础在于个人对信息的控制，这是比较流行的隐私权定义[25].艾伦。威斯丁对隐私权的定义是：“个人、团体或公共机构自主决定在何时、以何种方式、在何种程度上与他人沟通自己的信息的权利。

”[⑨]克林顿政府信息基础特别小组（IITF）将隐私权定义为“个人对控制个人信息范围的请求权，在这一范围内主体自主收集、披露和利用确认自己的信息”，[26]该定义已经关注到信息不单是一个保密问题还可以自主利用以获得财产利益的可能性问题。波斯纳教授在其《论隐私权》一文中则避开隐私权的定义，专门从信息角度讨论了隐私权中隐瞒信息的问题，试图从经济利益和交易角度阐释隐私权及其保护。

[27]

三、宪法隐私权的法理基础之观点评析 从总体上看，学界关于隐私权的法理基础或类似观点都在一定程度上对宪法隐私权存在的价值和基础作出较为充分的论证和说明，但似又不够充分。 私生活在个人生活中占据独特地位，甚至是某些人生活的全部或主要部分，其对于个人生存发展和个性完善具有最直接和最亲密的意义，是一个人之为人的基本权利。

个人私生活受到干预和影响对其人格独立、人格自治以及人格尊严将产生直接影响。而隐私权正是保有人格尊严、人格自治以及追求个人幸福生活的必要条件。

从根本上说，宪法隐私权存在的价值基础或法理基础即在于人格的自治和人格尊严。人格是人作为权利主体和义务主体的资格，自治则是个人对其私人生活的独立自主的选择、管理和决定，私生活的自由和自治则构成了隐私权的核心，是应当优先予以保障的权利；尊严乃是指“公民所具有的自尊心和自爱心不受伤害，个人价值不受贬损的权利。

”[⑩]隐私权的保护范围相当广泛，除包括私生活的信息和私生活的安宁外还涉及堕胎、分娩、名誉、个性发展等相关内容。虽然各国法律制度和文化传统不同，但对隐私权的保护力度却在逐渐增强并体现出某些共同的价值取向。

在美国，通过司法判例实际上形成了一定的价值和原则，认为体现这些价值的权利包括隐私权在内均具有一定的优先性。“宪法保护公民的有关婚姻、生殖、避孕、家庭关系、孩子教养等个人问题的决策权。

这些问题是一个人一生中最隐秘化、最个人化的决策，关系到一个人的尊严和自由，并且受美国宪法第十四修正案的保护。”[28]自主的人格理论在法律实务上关注的焦点是自我决定过程中免受政府干扰、免受公权力的介入，而对私人领域则较少关心，但仅仅限制政府干扰并不足以保障隐私权。

因此，此说与其说是隐私权的定义不如说是隐私权的价值。[29]隐私权是一种与名誉权、肖像权相类似的以人格尊严为基础的人格权，其价值基础或法理基础就是人的尊严，人格尊严是法律化的人的尊严或者说人的尊严的法律表现。

由于宪法权利的特有功能和宪法之“法律之法”的地位，使得宪法隐私权的法理基础比起民法隐私权的影响更为广泛、厚重和宏观，实际上也从另一侧面说明了人的尊严作为宪法隐私权法理基础的合理性。因此，更为精确的提法是将宪法隐私权法理基础的人格权理论修正为人格尊严理论或许更为准确和严谨。

“虽然人格权制度是大陆法系的概念，人格权法的体系也是通过大陆法系的判例法逐渐构建起来的，但是英美法，特别是美国法中关于隐私权的发展对现代人格权法的发展起了重要的推定作用。”采用人格尊严理论作为宪法隐私权的法理基础在某种意义上可以超越两大法系隐私权发展的特有传统和背景所带来的某些隔离因素和形式差异，透过制度规范和司法实践对隐私权存在的法理基础作出普遍的合理的说明，同时以人的尊严作为隐私权的法理基础比起人格权更为厚重和准确，体现了宪法之“法律之法”整体性的价值判断和价值基础功能，凸现了隐私权之基本人权特质和价值依托，这在某种程度上与作为部门法领域的民法一般人格权在功能上有所区别。

[30] 独处权理论的产生对深化人们对隐私和隐私权的认识，推动隐私权保护具有重要意义。但学者们对“独处论”仍提出了严厉批评和质疑：“独处而不受干扰的权利”其实与“消极自由”概念并无差异，在赛亚。

伯林的《两种自由的概念》中，“消极自由”事实上区分了私人生活与公共生活两种领域，为个体保留了一个不容国家、政府或其他权威、抽象理念任加干涉的广大的私生活范围。两种自由的目的相同，均旨在抗拒国家、市场和其他公共权威的侵害。

若用独处权理论解释隐私权，就会得出隐私权只是自由权的一部分或者是自由权的另一种说法的结论，对于隐私权的实质内涵或隐私权与其他自由权有何不同均未解答。[31]笔者以为，对某种理论价值和作用之考察更应回到特定时代及其社会效果上，该种理论的诞生与其时代具有内在联系，其对问题的考察也必然囿于时代局限，即便在今天我们仍然无法排除隐私权所具有的自由权因素和价值。

在现代社会里，隐私和隐私权的日益发展使其获得了某种综合性的利益和多重规范的保护，仅仅独处似乎并不足以提供这种秘密、自治与安宁的私人生活，隐私权的发展在世界上已经或正在为国家提出一种创造条件保障隐私的积极义务，而确认和保护隐私权之根本乃在于尊重人的价值与和维护人的尊严。王利明教授认为私生活的自由与身体行动的自由、意思决定的自由、精神活动的自由、婚姻自由、性自由等均属于自由型的人格权，自由型人格权以自由为基础，其核心在于权利人自主意志的确认和保障。

[32]说明我国学者对隐私权的自由权因素已有所关注和研究，同时将这种自由与人格权相联系，体现了人格权与自由权的互相渗透和影响。事实上，我们几乎难以将一个人的人格尊严与其享有的自由截然分开，区分和抽象总是在一个相对的层面展开，而权利之间的渗透和影响总是长期共存的。

信息控制理论首先把隐私权局限于个人信息并认为隐私权是个人隐藏有损名誉事实的权利，是一种自利的经济行为，没有把隐私与阴私、良性信息与恶性信息、有利信息与有害信息（对个人而言）相区别。将隐私主要界定为信息隐私是对隐私权作了过于偏狭的理解和定位。

实际上，很多隐私内容不仅是信息问题，比如对个人私生活事项的侵扰、追踪调查或窥测实际上已经妨碍到个人行为自由、内心安宁和私人事务的自我决定，以及个人精神领域的自治和尊严，而且隐私信息并不以恶性为标准，信息之“恶”性不是构成隐私的必要条件。其次，没有把具有公共性质的信息与私人性质的信息区分开，由此也就混同了个人隐私与商业秘密的本质不同。

对前者的侵害本质上是对人格尊严或人的尊严的侵害，侵害后果偏重于精神性，往往会对受害主体带来精神上的烦忧和痛苦；对后者的侵害本质上是对财产利益的侵害，侵害后果偏重于物质性，并通常通过物质形式进行赔偿或补偿。波斯纳教授从经济和财产角度关注和研究了个人信息的价值，其有关个人信息研究的理论为我们提供了一种新的研究视角、路径和素材，使我们关注和重视到隐私权的市场化和商品化问题及其给立法带来的挑战。

美国有家公司甚至以一条个人信息12.5美元的代价吸引网民介绍别人留下个人信息注册。但是，该理论忽略了隐私信息的特殊性及其在整个隐私中所占比例，没有揭示交往信息的本质。

对法律权利背后的物质利益和精神利益不宜作过于偏狭的理解，两者相互关联和渗透，很难截然划分。再次，根据该种理论，在如何确定个人信息的范围，建立一个与其他基本概念不相重叠和混淆的界限方面尚存困难。

如Alan .Westin的“自主决定何时、何种方式、在什么程度上与他人沟通”使信息的范围极为广泛，按照此定义任何不被欢迎的个人接触在社会交往中都可能成为侵犯隐私权。[33]一方面使得隐私权所包含的信息范围过于庞杂，忽视了隐私权所具有的私秘性特征，可能造成对社会发展和人际交往的过度抑制等负面影响，从而使隐私的保护失去了合理性的根据。

另一方面又将私生活的安宁和纯粹私人事务的自我决定排除在隐私权之外，使得隐私权的范围又过于狭窄。隐私信息还涉及具体的载体和形式因素，而威廉。

柏伦特（William Parent）把隐私权限定为使未成文的个人信息不被他人知晓和占有的状态，一旦信息成为公共文件的一部分，以后该信息的披露就不是侵犯隐私权。[34]该种界定和认识似乎又使得隐私权过于狭窄，还有很多为个人珍视和保有的隐私利益难于得到法律保护。

如判决中涉及的隐私利益等。除此以外在如何定义“信息的控制”的概念亦存较多争议。

信息控制理论没有关注到动态的隐私，如私人活动和私人事务的自我决定等不同于静态信息的隐私，偏重于从静态信息角度定位隐私权。无论信息隐私还是私事自我决定的隐私或者是私人活动空间隐私，其所反映和保护是个人对无害于公共利益的私人领域的自治、独立和安宁，对信息控制也可理解为一种精神自由和行为自由，因此无论对何种隐私的侵害均会构成对人格尊严的侵害和妨碍，从信息控制理论本身看难以体现人格尊严的价值基础，把隐私权降低为对一般信息的控制权利实际上会消弱隐私权之保护人尊严的功能，不符合隐私权的本质特征和价值。

限制接触理论实际上是从法社会学和社会心理学的角度定位隐私权。隐私权并不要求一种单纯的隔离状态，权利人所要求的“隐私”往往是在与他人的关系中进行定位和把握的。

对某些人而言，权利人希望公开隐私甚至自曝隐私或者出卖隐私以满足自身交往需要、利益需要或某种心理满足；对另一些人而言，则希望永远守护这些隐私和保持生活安宁的状态，同样是为了满足自身交往需要、利益需要或某种心理欲求。采取何种态度与方式对待隐私，实际上在很大程度上取决于权利主体的需求和心理状态，离开社会与他人，隐私保护的讨论和制度建构也就失去了意义和价值。

正如波斯纳所言：“自治的社会所必需的很多选择权的意义来源于它们对其他人所造成的积极或消极的影响，在孤立状态中是没有价值的。”[12]然而并非所有与人的接触都会构成对隐私的侵害，只有特殊范围和特殊事件的接触才会侵犯隐私权，这种隐私与ส非隐私的界限往往无法通过就事论事的途径获得，而只能上升到价值和法理层面来讨论和界定。

该理论的主要局限仍在于从交往角度考察隐私权，亦未达到权利论证需要的价值层面和法理高度，即何以限制接触、法律为什么要保护这种利益的问题没有从宪法意义上得到论证。这种论点虽然与前述独处权理论存在一定差异，但本质上并未超出独处权理论，都是保持个人与公共社会和政府隔离状态和自由支配其私人生活的一种权利，尚未深刻揭示独处的本质和意义。

亲密关系理论对美国宪法隐私权的确立有直接影响，尤其是法院对生育、婚姻关系等重大私人问题的裁决经常援引隐私权作为依据。这对于保护私人事务自决隐私、防止公权力的非法侵入具有积极意义。

美国联邦最高法院在1992年的Casey案件的法院联合意见中指出：“在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择，这些选择对个人自由至关重要。

”[13]首先，该理论明确了公私领域的划分及其依据，使人际交往的私秘领域的重要性和特殊保护得以凸现，更多地从人际交往和社会关系角度考察隐私权问题，对突出隐私权的实质内容意义重大。其次，亲密关系是一种表象并局限于人际关系领域，似过于偏狭，未能函盖隐私权的所有内容，以此论证整个隐私权存在之基础，尚未上升到价值和法理层面。

如为何划分公私领域、宪法为何要对私人领域的亲密关系给予保护并未得到充分的说明和论证。再次，该理论抓住了私人生活中与他人关系亲密接触的一面，但忽略了私人生活中自我独处的一面。

大量的隐私权内容并不属于亲密关系的范围，如计算机数据对个人隐私权存在巨大威胁，但与亲密关系、社会关系联系不大。[35]以笔者之见，亲密关系理论与其说是隐私权的法理基础，不如说是隐私权的特征——私秘性更为妥当。

各种理论的产生均有其特定历史背景、原因，相互之间互有交叉和渗透，但其分别从不同角度和不同程度触及隐私权的法理基础问题，均对宪法隐私权存在的价值和基础作了有意义的分析和探讨，亦可视为从不角度对宪法隐私权的合理性和价值性的论证。但其观点各有侧重，有的集中于隐私权的本质和目的，具有价值分析的形态，有的集中于隐私权获取的手段和方式，有的偏重于隐私权的内容和范围，有的则偏重于社会交往和社会环境的分析……而每种观点都让我们关注到某些局部的或新的问题，督促我们从各种角度思考隐私权的法理基础问题，简单的否定或肯定均不足取。

从总体上而言人格权理论更具有合理性，但将其修正为人格尊严理论更符合宪法隐私权的法理基础的价值命题和价值范畴。 注释： 小磊： On Privacy， xin/disztxw.asp？bj=1 在“葛里斯伍德诉康涅狄格案件”案件中，联邦最高法院推翻了一项规定即使在已婚夫妇间使用避孕用具亦属非法的州立法。

该立法还禁止家庭计划组织提供关于避孕用具的建议，道格拉斯大法官在判决中认为：隐私权利益可以从分散于《权利法案》中的各项规定看出，其中包括第

一、

三、

四、伍和第九修正案。参见[美]唐纳德。

M.吉尔摩 杰罗姆。A.巴龙 著 《美国大众传播法判例评析》（上册），梁宁 等译，清华大学出版社2009年9月第一版，第231页。

根据“葛里斯伍德诉康涅狄格案件”案件的原则，布莱克曼大法官于1973年在历史性的“罗诉韦德案”中对于堕胎权作出如下判决：“隐私权的范围……足以包括一个妇女决定是否中止妊娠的权利……不过这种权利不是无限制的，而是必须与州在规范堕胎行为时所要保护的重大利益对照考虑。”参见[美]唐纳德。

M.吉尔摩 杰罗姆。A.巴龙 著 《美国大众传播法判例评析》（上册），梁宁 等译，清华大学出版社2009年9月第一版，第231－232页。

参见邓冰、 苏亦群 编译：《大法官的智慧》，法律出版社2009年1月第一版，第2页。 德国民法典第823条损害赔偿义务中第

（1）规定：“故意地或有过失地以违法的方式侵害他人的生命。身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。

”参见《德国民法典》，陈卫佐 译注，法律出版社2009年5月第一版，第265页。 [案情]被告某出版社以读者来信的方式在其出版的周刊上发表了原告的一篇批评文章。

原告认为被告断章取义，仅仅发表文章片断且置于读者来信栏目，要求被告更正。前审法院认为虽然这一刊登方式造成了不正确的印象，使人误以为原告写了读者来信，但对于原告的信用和名誉并无影响，驳回了原告要求撤回之诉。

但德国联邦法院却引用德国基本法1条“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。

”以及第2条“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”的规定，认为一般人格权是宪法所保障的权利，判决认定：被告将原告的言论修改后刊登，使他人对原告有错误的印象，可以产生“一种不正确的人格形象”，侵害了此种基本权利。此案中，一般人格权创制之基础在于直接引用宪法规范，视为广义人格的法律赋权规范，使之具有直接规范之效力，突破了《德国民法典》原有的具体人格权制度有限的保护范围。

参见龙卫球 《论自然人人格权及其当代发展进路——兼论宪法秩序与民法实证主意》，载《清华法学》第二辑，清华大学出版社2009年7月第一版。依据张新宝教授之观点，此案类似于美国法上“公开他人不实之形象”的情形。

[案情]被告未经原告许可在其生产的所谓“壮阳”药品上使用原告骑士装束的照片作为ฏ广告，原告以名誉遭受损害为由请求精神损害赔偿。根据德国民法典253条规定：“损害为非财产上的损害者，仅以法律规定的情形为限，始得以金钱赔偿之。

”人格权为法律未明确规定之权利无法请求金钱赔偿，但联邦德国法院还是依据基本法第1条以及第2条之价值判断，类推适用《德国民法典》第847条第1项的“妨碍自由”规定，判决被告赔偿10000马克作为精神损害赔偿。《德国民法典》第847条规定：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人对非财产上的损害，也得请求赔偿相当的金钱。

此项请求权不得让与与继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、胁迫或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。

”不过在此案件判决中，德国联邦法院没有承认宪法条款可以直接作为民事裁判规范，而是采取了以宪法条款支持解释的办法，类推适用民法上的“自由权”，达成扩张人格保护的效果。依据张新宝教授观点此案件类似于美国隐私法上的“窃用姓名或肖像侵权”。

关于案情及其分析参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代发展进路——兼论宪法秩序与民法实证主意》，载《清华法学》第二辑，清华大学出版社2009年7月第一版；张新宝 著：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2009年5月第一版，第40－41页。 [案情]原告为法学教授，从韩国旅行回国时带回一些人参，后将其送给一位化学家朋友作研究之用。

后者在一篇论文中提及人参来自原告的慷慨帮助，这使得原告在欧洲的人参研究者中广为人知。被告公司是一家生产人参滋补剂的企业，在其广告中声称一位重要科学家表达了有关人参价值的观点并刊登于一家杂志上。

原告声称其人格因此广告受到损害。初审法院判决原告胜诉并获得精神损害赔偿，上诉法院和最高法院均维持了原判。

不过在此案件中，德国联邦法院依据《德国基本法》第1条、第2条之规定，认为《德国民法典》第253条之规定，和《德国基本法》有不同的价值观，故而排除其适用，但同时不再类推适用《民法典》第847条规定，而是直接引用《德国基本法》第1条、第2条之规定，推出一般人格权，维护了原告的权利。此案与美国隐私权法中“公开私生活”的情形相似。

有关案情及其分析参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代发展进路——兼论宪法秩序与民法实证主意》，载《清华法学》第二辑，清华大学出版社2009年7月第一版；张新宝 著：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2009年5月第一版，第41页。 [案情]一名高级公务员因与其前秘书发生性关系而受到内部行政纪律调查。

此前，他曾一度提出离婚诉讼，法院记录了其婚外关系的详细情况，行政调查官向法院索取了这份记录，以证实对公务员的行政措施的合法性与合理性。部分基于所披露的材料，行政机关撤消了该公务员的职务。

公务员由此向宪法法院提出申诉以挑战法院披露其婚姻材料的决定，并宣称法院决定侵犯了其人格与个性自由。宪政法院判决宪政申诉成立。

参见张千帆著：《西方宪政体系》下册。欧洲宪法，法律出版社2001年第一版，第391－392页。

张千帆 著：《西方宪政体系》下册。欧洲宪法，法律出版社2001年第一版，第392页。

参见张千帆 著：《西方宪政体系》下册。欧洲宪法，法律出版社2001年第一版，第393页。

[12] 吕艳滨：《日本隐私权保障的研究与启示》，中国社会科学院院报2009年7月1日第003版。 [13] 这是日本多数学者的意见，在理论上也有反对意见，其理由是宪法第十三条的内容不明确，无法提供现实的规范作用，甚至十三条本身是否可以作为一种权利都有疑问。

因此，该意见认为隐私权的保障应由各实体法如民法、刑法等具体的规定来归纳论证。 [14][案情]该案原告田八郎（原外务大臣，1959年参选东京都知事失败）认为被告三岛由纪夫以原告为原型创作了小说《盛宴之后》并描写了其私生活场面，侵犯了其隐私权。

法院判决认为，个人尊严是近代法的根本理念之一，也是日本宪法立足之处，只有人格得到尊重、自我受到保护而不受不正当的干涉，这一思想才能成为确实的东西，因此，不允许公开他人的私事。参见中国社会科学院院报2009年7月1日吕艳滨《日本隐私权保障的研究与启示》的论文以及赵水忠著《谁偷窥了你的网络隐私》，电子工业出版社2009年4月第一版第290－291页。

法院在判决中认为构成对隐私权的侵害，被公开的内容必须具备三个要件：

（1）属于有可能被当作私生活上的事实或类似于事实的事情；

（2）属于以一般人的感受为标准，可认为如果从当事人的立场看则有可能不愿意公开的事情；

（3）属于一般人尚未知晓的事情。最后判定本案的行为侵犯原告的隐私权。

参见[日]芦部信喜 著：《宪法》（第三版），林来梵 凌维慈 龙绚丽 译，北京大学出版社2009年2月第一版，第107页。 [15][案情]日本警方为搜查犯罪而调查取证，对游行队伍进行拍照并引发双方斗殴。

日本最高法院指出，根据宪法第13条关于公民个人尊严和追求幸福的权利规定，即便在行使警察权等国家权力时，也应当保护公民私生活的自由。“作为个人私生活的自由之一，任何人在未得到其允许的情况下，都有不让人随意拍摄其容貌、姿态的自由……无论这是否可称为肖像权，至少警官无正当理由却拍摄个人容貌，就违反了《宪法》第13条的意旨，而不被允许。

”承认了肖像权作为隐私权之一种的具体权利性。自该案开始，隐私权不仅是针对私法主体的权利，同时也成为针对公法主体即国家权力的基本权利。

参见吕艳滨：《日本隐私权保障的研究与启示》，《中国社会科学院院报》2009年7月1日第003版；[日]芦部信喜 著：《宪法》（第三版），林来梵 凌维慈 龙绚丽 译，北京大学出版社2009年2月第一版，第115页。 [16] 参见曾隆兴 著：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2009年3月第一版，第252页。

[17] 姜士林 等 主编：《世界宪法大全》，青岛人民出版社1997年第一版，第253页。 [18] Bloustein，E.，1964，“Privacy as an Aspect of Human Dignity：An answer to Dean Presser”，New York Unityversity Law Review39：p962. [19] 参见李震山 著：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司1999年版，第290－291页。

[20] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第387页。 [21] 参见王利明 著：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2009年7月第一版，第565页。

[22] 参见王泽鉴 著：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第133页。 [23] See Gavison，R.，'Privacy and the limits of law'，Yale Law journal 89（1980），：p421-471.转引自张莉：《论隐私权》，载徐显明 主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第393页。

[24] 林建中：《隐私权概念之再思考》，台湾法律百事可网站。 [25] 在定义隐私权的问题时，不可避免地会涉及隐私权的法理基础问题。

但从严格意义上讲，概念的定义和概念的法理基础是两个问题，但有些学者并未将这两个问题严格区分或未从两个角度考察隐私权。 [26] 参见张莉：《论隐私权》，载 徐显明主编《人权研究》，山东人民出版社2009年12月第一版，第388－390页。

[27] 参见波斯纳：《论隐私权》，常鹏翱 译，载《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版社2001年12月第一版第345－381页。 [28] 邓冰、苏益群 编译：《大法官的智慧》，法律出版社2009年1月第一版，第8页。

[29] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第391页 [30] 根据我国民法学者阐释，一般人格权具有三种独特的基本功能：

（1）解释功能，一般人格权确定了应受法律保护的人格利益之基本属性，即凡属人格所生之合法利益，均受法律保护。在对立法规定的特别人格权进行必要解释时，一般人格权便成为解释之标准。

（2）创造功能。即弥补法定的人格权之不足，当特别人格权保护范围之外的具体人格利益依一般人格权获得保护之后，这些被保护的具体人格利益就有可能逐渐区别于其他人格利益的独立地位和清晰的概念，有可能通过立法加以确定和命名，新的特别人格权便得以形成。

（3）补充功能，即一般人格权是一种“弹性权利”，可以将尚未被特别人格权具体确认和保护的其他人格利益概括在一般人格利益之中，依一般人格权给予保护。参见尹田：《论一般人格权》，《法律科学》2009年第4期。

显然上述功能在民法领域具有基本原则和人格利益保护之依据的意义，但毕竟无法与作为人权基础的人格尊严相比。确切地说，民法一般人格权和特别人格权均可视为宪法之人格尊严价值在部门法领域的具体落实和体现，无论多么私人性的立法就其本质而言仍属国家权力活动，国家所确认和保障的基本价值总会在立法过程中有所体现。

[31] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第388页 [32] 参见王利明 主编：《中国民法典建议稿草案及说明》，中国法制出版社2009年11月出版，第341页。 [33] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第389页。

[34] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第389页。 [35] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第392－393页。

参考文献： [①]张新宝 著：《隐私权的法律保护》导论，群众出版社1997年4月第一版，第1页。 [②] 参见李鸿禧 著：《宪法与人权》，元照出版公司1999年12月第一版，第433页。

[③]赵水忠 著：《谁偷窥了你的网络隐私》，电子工业出版社2009年4月第一版，第279页。 [④]姜士林 主编：《世界宪法全书》，青岛人民出版社，1997年第一版，第384页。

本文此后引用的各国宪法条文除特别注明外均出《世界宪法全书》，考虑文字之精简不在一一注明。 [⑤]三浦隆 著：《实践宪法学》，李力 白云海 译，中国人民公安大学出版社2009年7月第一版，第86页。

[⑥]张新宝 著：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月第一版，第39页。 [⑦][美]阿丽塔。

L.艾伦 理查德。C.托克音顿 著《美国隐私法——学说、判例与立法》，冯建妹 等 译，中国民主法制出版社2009年2月第一版，第13页。

[⑧]张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2009年12月第一版，第392页。 [⑨] Alan.F.Westin， A.， “Privacy and Freedom” ，New York：Atheneum，1970，p56. [⑩]蔡定剑 著：《宪法精解》，法律出版社2009年12月第一版，第231页。

王利☯明 葛维宝 主编：《中美法学前言对话 人格权法及侵权法专题研究》序一，中国法制出版社2009年1月第一版。 [12] [美]埃里克。

A.波斯纳 著：《法律与社会规范》，沈明 译，中国政法大学出版社2009年8月第一版，第314页。 [13] 转引自方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年出版，第296页。