浅谈定金的相关问题_经济法论文(1)

「内容提要」定金是合同担保的一种基本形式，所谓定金是指合同的当事人为了证明合同的成立和保证合同的履行，规定由当事人一方向另一方先行支付一定数额的货币。本文将对定金的含义、作用、种类、成立以及制裁等问题做简要分析。

「关键词」 定金 违约金 种类 制裁

一、定金的含义与作用

1、含义 定金是合同担保的一种基本形式，所谓定金是指合同的当事人为了证明合同的成立和保证合同的履行，规定由当事人一方向另一方先行支付一定数额的货币。《中华人民共和国担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的义务的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金；《合同法》第115条规定“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”这就是我们通常说的定金罚则。第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”。《中华人民共和国担保法》第90条规定，“定金应当以书面形式约定。

当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

”；第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

”从这些规定可以看出，定金是一种重要的担保形式，它是在没有第三人参加的情况下由合同当事人双方所采取的保证合同履行的办法。

2、作用 定金的作用从法律规定看有三个：第一，担保作用。这是定金制度的基本作用。

定金罚则的规定可以促使当事人双方认真履行合同，避免由于不履行合同而遭受定金制裁，从而体现其所具备的担保作用。第二，证明作用。

定金一般是在合同成立之时或者合同成立之后但尚未履行之前支付，而不是在合同履行之后支付的，所以，定金的给付和收取的事实，是合同成立的证明。第三，预先给付作用。

合同按期履行后，给付定金的一方如果是支付价款的一方，那么交付的定金可以抵作部分价款。在这种情况下，定金起到了预付款的作用。

这里需要注意的是，定金虽然起到了预付款的作用，但定金本身并不是预付款。预付款尽管也是在合同成立之时或者合同成立之后但尚未履行之前交付给对方的一定£数量的货币，但作为预付款来讲，交付预付款的当事人是预先履行债务，不属于担保措施，或者说，不担保债务的履行，就其后果而言，定金具有违约处罚的性质，而预付款没有这种性质。

二、定金的种类 定金是一种古老的债的担保形式，传统民法中的定金担保，以其目的和作用不同，可以分为五类： 第一，立约定金，是指为保证以后正式订立合同而设立的定金。可以解释为，交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则加倍偿还定金。

第二，成约定金，是指以定金的交付作为合同成立要件的定金，在当事人有此约定时，合同非因定金的交付不发生效力。 第三，证约定金，是指以定金的交付作为合同成立证明的定金。

这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。 第四，违约定金，是指以定金作为违反合同的赔偿的定金。

就是说，交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金，这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力。违约金通常兼具有证约定金的作用。

第五，解约定金，是指以定金作为自由解除合同的定金，就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的一方也可以双倍返还定金以解除合同。 从我国《担保法》的规定来看，我国法律规定的定金兼有证约定金和违约定金的性质。

定金的性质，也可以由当事人约定。

三、定金的成立 定金是一种担保措施，是为主债务设定的一种从债。定金担保的成立，一般可在订立定金合同或者在主合同中约定，作为合同的条款予以确定，因此，定金的成立应具备以下几个条件：第一，定金必须ศ是在合同成立之时或者合同成立之后但尚未履行之前支付，如果合同已经履行完毕，就没有必要再支付定金；第二，对合同而言，定金必须表现为一定数量的货币支⚥付，不允许用劳务或者财务作为定金；第三，定金的成立必须以主合同的成立为其前提。

定金是从属于主债的从债，主债不存在，从债也不会存在，因此，必须先有合同，才会有为履行合同所设定的定金；第四，必须有交付定金的行为，定金的有效成立不仅有赖于定金的意思表示，而且必须有交付定金的行为。

四、定金的制裁 当合同依法成立并约定定金担保后，当事人一方由于没有履行合同而依法应受到定金制裁。 根据《担保法》的规定，定金罚则包括两层含义：其一，给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金；其二，接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

定金的数额是当事人双方在合同中约定的定金的数量，对于定金的数额，《担保法》作出了明确规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。这一规定兼顾了双发的利益，一方面使交付定金的一方负担不至于过重但仍可起到担保的作用；另一方面使得到定金的一方当事人签订合同后ฐ，如果对方违约，能够得到ค一定程度的补偿。