论行贿罪的独立性_经济法论文(1)

传统的观点认为行贿罪与受贿罪是对向犯的一种，即只要有受贿罪，必然有行贿罪的发生；反过来，只要有行为构成行贿罪，就必然有受贿罪的存在，刑法理论上把这种对合性关系定义为“对向犯”，属于必要共同犯罪的一种。行贿人与受贿人各自实施自己的行为，虽罪名不同，但任何一罪的完成均以相对应之罪的成立与完成为条件。

这种理论已经得到了司法实践的认可，并已成为办理贿赂犯罪案件的一种习惯思维。从日常生活的角度而言，没有财物的给付，当然谈不上财物的收受；财物如果没有被收受，自然也就不存在完整的给付行为。

但从刑法的角度而言，这种对向关系未必一定存在，在司法实践中，只成立受贿罪不成立行贿罪，或者只成立行贿罪不成立受贿罪的情况并不少见。如果我们在处理具体♋的贿赂案件中，不能根据个案的实际情况，而是受传统观念的束缚，处理的结果就容易出现或枉或纵。

笔者试图从刑法的基本理论出发，结合司法实践中出现的具体案情，对贿赂罪中的行贿罪的独立性作一定的剖析，以期抛砖引玉，引起同仁对该问题的重视。

一、从刑法的基本理论而言，行贿罪本身具有独立性

1、从犯罪构成的理论而言，行贿罪是可以独立存在的 行为符合犯罪构成是行为具有惩罚性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一种犯罪都有其特定的犯罪构成要件。

衡量某种行为是否构成犯罪，并不是看这种行为是否具有刑法上的对向行为的存在，而是应该看它是否符合自身的犯罪构成。从这种意义上来说，刑法中并不存在绝对的对向犯，任何犯罪都可以根据其自身的犯罪构成单独成立犯罪，而不需要也不是以相互对向的行为作为必要条件。

刑法理论上另一视为典型的对向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的双方明知他人有配偶而与之结婚的或自己有配偶而重婚的行为才能双双构成重婚罪。

如果不知道对方有配偶而与之结婚的，显然就不符合重婚罪的构成要件，不能作为重婚罪的对向犯来定罪。如果不知情的一方不构成重婚罪，根据对向犯的理论，明知重婚的一方也不成立重婚罪，这是刑与法的规定明显相悖✎的，也不利于培养正义、纯朴的感情。

行贿受贿犯罪的成立也是如此。 受贿罪与行贿罪有着各自的构成要件，是否成立行贿受贿罪应看其主客观要件是否具备。

受贿罪以国家工作人员的职务行为的廉洁性作为其直接客体，客观方面表现为利用职务之便收受或索取他人财物的行为，受贿罪的主体是特殊主体，其主观方面是行为人明知利用职务之便为他人谋取利益而收受或者索取财物的行为是一种损害职务行为廉洁性的行为，自然故意地实施这种行为。行贿罪的犯罪构成要件与受贿罪的构成要件有着根本的区别。

首先，行贿罪的基本客体表现为侵犯了国家公职人员职务行为的不可收买性。其次，行贿罪的客观方面表现为行贿人向国家公职人员实际交付财物的行为。

再次，行贿罪的主体是一般主体，包括一切具有刑事责任能力达到刑事责任年龄的自然人和法人。最后，行贿罪的主观方面表现为明知自己的行为是收买国家工作人员，利用职务之便为自己谋取不正当利益，而实施这种行为，意图谋取不正当利益。

通过比较受贿罪与行贿罪的构成要件，我们可以看出两者之间存在着一定的对向关系，但同时都有着各自不同的犯罪构成要件体系。无论是在受贿罪还是行贿罪的构成要件中，法律都没有要求必须以相互对方的行为为成立的必备要件。

所以，我们在认定是否成立行贿受贿罪时，必须以刑法的规定为依据，遵循犯罪构成的基本原则，从案情的实际情况出发来正确定性。

2、从行贿受贿罪既遂形态的性质而言，行贿罪不依赖受贿罪而存在 根据刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，刑法理论上把犯罪既遂分为四种不同的类型：即结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。对于结果犯而言，不仅要求实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪；对于行为犯而言，只要求完成法定的犯罪行为即可以构成犯罪的既遂。

根据刑法对行贿受贿犯罪规定的表述，我们可以说，行贿受贿犯罪应该属于行为犯，而不是结果犯。 刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。

刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”。由此我们不难看出，受贿罪的成立，特别是索贿型受贿罪的成立，并不要求行为人一定实际收受到财物，也不要求行为人有为他人谋取利益的行为或这方面的意思表示，只要行为人具备主体身份，利用了职务上的便利，实施了索取他人财物的行为，其国家公职行为的廉洁性就受到了侵害，按照刑法第385条的规定，即成立受贿罪的既遂，而不论是否存在相应的行贿行为，所以从这种意义上来说受贿罪是行为犯也不为过。

况且，在索贿型的受贿罪中，还存在被勒索人“没有获得不正当利益”，刑法第389条第3款明文规定不成立行贿罪的情况。同时，对于成立行贿罪而言也是如此。

根据刑法第389条的规定，行贿人只要“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”，即成立行贿罪，而并不论受贿人是否已经收受下行贿人的财物。实际上，只要行贿人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，即已侵犯了国家公职行为的不可收买性，符合行贿罪成立的主客观要件，所以我们也可说，行贿罪从其构成既遂性质而言，也应该属于行为犯，只要存在刑法第389条规定的行贿行为，不管是否存在或完成了相应的受贿行为，都可以成立行贿罪。

所以，从刑法理论上来讲，认为受贿罪与行贿罪是互相对应的必要共犯是缺乏理论根据的。

二、从成立受贿罪的角度而言，不一定存在对向的行贿罪 一般而言，既然成立受贿罪，一般意义上的行贿方应该是存在的。但这种行贿是否属于刑法调控和惩处的范畴，笔者认为不能一概而论，只有符合刑法规定的行贿罪的行贿行为，才能作为受贿罪的“对应犯”而存在。

在司法实践中，除了大量的与受贿罪同时并存在的得贿罪外，也有为数不少的只成立受贿罪而没有行贿罪的情况。

1、因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获取不正当利益的，不构成行贿罪，但勒索财物的国家工作人员构成受贿罪。 根据行为人收受财物的方式，受贿罪又可分为索贿型的受贿罪和单纯收贿型的受贿罪。

在索贿型的受贿罪中，行为人只要利用职务之便，实施了勒索、索要他人财物的行为，就可以构成受贿罪，而被勒索人如果没有获取不正当利益，就不☭构成行贿罪，所谓的行贿受贿犯罪的对向关系也就隔断了，对于这一点，刑法第389条第3款作了明确的、特别的规定。 国家公职的最基本要求就是公正性和廉洁性，这种公正性和廉洁性又是通过国家工作人员的职务行为表现出来。

国家工作人员的索贿行为突出反映了行为人以权谋私的强烈愿望和贪婪性，并且往往带有对他人的要挟、强制性质，使他人慑于其手中的权力而不得不提供财物，以满足其要求，较之单纯的收贿型的受贿罪具有更大的客观危险性和主观恶性，正因为如此，刑法第385条对索贿型的受贿罪和单纯收贿性的受贿罪的构成要件分别作了规定。在单纯收贿型的受贿罪中，刑法不仅要求行为人利用职务之便，非法收受他人财物，而且要求有“为他人谋取利益的”要件，才能成立受贿罪，这种规定较之索贿型的受贿罪要严格得多。

在索贿型的受贿罪中，只要行为人利用职务之便，有索取他人财务的行为，根据刑法第385条的规定，即可成立受贿罪的既遂，而不以行贿方是否提供财物、是否成立行贿罪为要件，这就从立法上排除了成立受贿罪必须以成立行贿罪为条件的可能。刑法的这种规定也是与索贿行为本身的社会危害性紧密联系的。

从被国家工作人员勒索财物的一方而言，如果被勒索人虽被勒索♂了财物，但同时他也获得了不正当利益，刑法仍将这种情况规定为行贿罪，因为行贿方与受贿方仍然已经完成了权与利的非法交易，符合刑法对行贿受贿犯罪的构成要件。但是，如果被勒索人没有获取不正当利益，则被勒索一方不构成行贿罪，就会出现只有受贿罪而没有行贿罪的情况。

因为：第

一、被勒索一方没有侵犯行贿罪的客体——职务的不可收买性。行为人并不是为了获取不正当利益而或主动地收买国家公职的公正性与廉洁性，也并不是在进行一场权与利的肮脏交易；第

二、被勒索一方在客观方面不具有危害社会的行为，他所获得的利益是法律允许的；第

三、被勒索一方不具有谋取不正当利益的主观意图。所以，如果被勒索财物一方没有获得不正当利益，就不符合行贿罪的构成要件，当然也就不成立行贿罪，故刑法第389条第3款对此作了特别规定。

2、为谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，不构成行贿罪，但收受财物的国家工作人员仍构成受贿罪 “为谋取不正当利益”是行贿罪得以成立的主观要件，也是区别行贿罪与非罪的关键。将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的一个构成要件是否合理，刑法理论界对此争议较大。

1997年修改后的刑法仍维持立法的原状，充分表明了如下立法精神：即考虑到了法治生存所需的本土资源。在我国当前的社会风气下，毋须讳言，只要是通过国家工作人员谋取利益的（包括正当利益与不正当利益），在思维模式上总是与给付国家工作人员一定的财物联系在一起的，虽然实际生活中未必如此。

导致这种不正之风存在的主要责任还是在于受贿方，所以刑法不管国家工作人员为他人谋取的是正当利益，只要是其利用了职务之便，在收受他人财务之后实施的，都构成受贿罪。对没有谋取不正当利益的行贿方，对其给予国家工作人员财物的行为不认定为犯罪。

这样的规定，有利于区分罪与非罪的界限，避免打击过宽，以集中打击严重的经济犯罪。同时，从司法实践的角度而言，有利于分化瓦解行贿受贿的攻守联盟，从行贿一方获取宝贵的行贿受贿的证明材料。

由于刑法规定行贿罪的主观要件必须是“为谋取不正当利益”，那么，如何正确界定正当利益与不正当利益的范围也就成了认定行贿罪的关键。所谓不正当利益，理论界对此存在三种不同观点：第一观点认为，不正当利益指的就是非法利益；第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或者其他不应当得到的利益，包括违反社会主义道德利益；第三种观点是刑法理论界的通说，也为司法实践所接受。

该观点认为不正当利益包括非法利益和不确定利益。笔者赞同第三种观点。

第一种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益作了狭义解释，缺乏理论基础和法律依据。第二种观点把违反社会主义道德所取得的利益也包括在内，显然违背了刑法的谦抑性原则。

不正当利益肯定包括非法利益，问题是是否包括不确定利益。不确定利益又称可得利益，是指根据政策、法律，具备一定条件的人采取合法手段都可取得的利益。

这种利益由于具有不确定性特征，所以往往带有一定的竞争性。典型的案例如，一个招干名额三人竞争，其中一人通过行贿的手段取得了招干指标，在司法实践中行贿人无疑会构成行贿罪。

笔者认为，行贿人如果为获取不确定利益而行贿，应该成立行贿罪，不确定利益应该属于不正当利益的一种。理由是：第一，不确定利益尚处于不确定状态，行贿人为了获取这种利益，通过腐蚀国家公职的廉洁性和不可收买性，牺牲他人的利益来实现自己的意图。

这种行为对于国家和他人都具有一定程度的社会危害性。行为具有社会危害性是行为承担刑事责任的基础。

将不确定利益划为不正当利益的一种，符合刑法解释的基本原则，出有利于发挥刑法作为法律规范对人们行为的引导作用；第二，从刑法文理解释的角度而言，“正当”的字面含义不仅指实质纯正、形式符合规范，而且从程度而言，要求不仅是“当得”利益，简而言之，这种利益不是行为人以为能得到的利益，而是根据法律、政策和善良的民俗以及自身的条件，恰好由行为人应该得到的，才算得上是“正当利益”。行贿人也只有是为了获取这种正当利益而给予国家工作人员财物的，才不与受贿罪形成对向犯。

行贿人若是为了获取非法利益或不确定利益而给予国家工作人员财物的，仍可构成行贿罪。

三、从成立行贿罪的角度而言，也不要求存在对向的受贿罪 如上所述，行贿犯罪是行为犯而不是结果犯，只要行贿人为了获取不正当利益而给予国家工作人员财物的，既已构成行贿罪，而不论行贿人是否实际谋取到利益，也不论受贿人是否愿意或实际收受到了财物。正是因为刑法对行贿罪性质的这种规定，就从立法上隔断了行贿罪一一对向的必然性。

从司法实践来看，在下列情况中，往往只成立行贿罪而不存♥在受贿罪。

1、在直接行贿中，国家工作人员没有接受贿赂的主观故意 国家工作人员主观上具有收受（包括索取）贿赂的意图，是行为人构成受贿罪主观方面的第一位要素。如果没有收受贿赂的意图，不可能成立受贿罪。

具体而言，又可分为几种情况：第一，国家工作人员当场拒绝接受行贿人的财物，行贿人最后将财物拿走的情形就是国家人员既没有收受贿赂的故意，也没有收受贿赂的行为，当然也就不构成受贿罪。但行贿人只要是为了谋取不正当利益，其行为仍符合行贿罪的构成要件，即可成立行贿罪；第二，行贿方不听劝阻，死推硬放将行贿的财物留放在国家工作人员处，国家工作人员及时交给有关部门处理；或国家工作人员碍于情面，在劝说无效的情况下，将贿赂暂时留下，待行贿方离开后，迅速交由有关部门处理的情形。

在这种情况下，国家工作人员虽然收受到了财物，但主观上不具备收受财物的故意，客观方面也表现为将收受到财物交给有关部门，显然也不构成受贿罪。但对于行贿方而言，主观上认为国家公职的公正性与廉洁性是可以收买的，客观上有行贿的行为，如果其追求的是一种不正当利益，根据刑法的规定，仍然成立行贿罪。

2、在介绍贿赂罪中，国家工作人员没有收受贿赂的 介绍贿赂罪的客观方面的表现为在行贿人与国家工作人员之间进行引见、撮合，充当行贿受贿的桥梁，促使行贿受贿得以实现。由于行贿与受贿不是直接进行，所以，也为行贿罪与受贿罪的对向关系的隔断提供了可能。

从司法实践反映的案情来看，一些中介组织里的从事中介服务的个人，如律师，往往打着国家工作人员需要“打点”的牌子，向行贿方索取或收受财物。当国家工作人员拒绝收受这些财物后，介绍贿赂人将其据为己有。

撇开介绍贿赂人的罪与罚不说，对行贿一方行为的定性，与直接行贿时所需考虑的要件并无实质的区别。只要行贿人意图谋取不正当利益，国家工作人员拒绝受贿这一情节对其成立行贿罪并无影响。

但拒绝受贿的国家工作人员则不构成受贿罪。 总而言之，我们在考察行贿受贿行为时，必须从个案的实际情况出发，根据犯罪构成的理论来认定行贿受贿罪与非罪的界限，而不能受“行贿罪与受贿罪中任一罪的完成均以相对应之罪的完成为条件”理论的束缚。

只要国家工作人员主观上没有受贿的故意，客观上没有受贿的行为，即使在成立行贿罪的情况下，受贿罪也未必成立：反之，只要行贿人没有谋取不正当利益的意图，即使被勒索给予了国家工作人员财物，甚至主动给予国家工作人员财物，根据刑法的规定也不能成立行贿罪，而不论受贿罪是否成立。