物权债权区分理论的再证成(1)论文

关键词: 物权债权区分理论；物债区分相对性；债权物权化；物权债权化 内容提要: 传统的物权债权区分理论遭遇现代性困境，物债区分相对性理论应景而生。解读方法存在问题，并不当然地表明解读对象本身也存在生存危机。

物权债权仍然是两种彼此独立、明确界分的财产权利，但须理清方法逻辑，而不必弱化后作为权宜之计，或者彻底否定后推倒重来。物债区分的真正基础不在于绝对权和相对权的区别，而是支配权和请求权的划分。

物债区分是财产权的基本而非周延性分类。所谓的“债权物权化”和“物权债权化”的诸种例证皆可以在物权债权相互区分的体系中找到应有的定位。

一、物债区分相对性理论的生成 在传统的德国法系民法中，作为财产权的主要构成部分，物权和债权有着严格的界分。但是关于物权债权区分标准，无论是在学理上还是在各国立法中都存在着不同的解读。

对于内容、效力和客体，究竟何者单独构成或者结合起来构成了区分物权债权的标尺，究竟在这些标准之中何者为最为本质和核心的标准，一直众说纷纭。加之随着经济的发展及社会生活的多样化，财产权利关系的法设计日益复杂化，新型权利不断涌现，出现了所谓“权利爆炸”的景象，由此带来了物权、债权逐渐相互渗透，相互融合，物权与债权界区的模糊化。

然而，困境不仅仅源于新型权利不断涌现所带来的对即有解释框架的冲击。在中国这个大规模的实验场上，诸种范式私法体系和民法制度相互碰撞、抵牾而生的难解之局，通过对我国民法制度史的疏证，不难看出民国时期主要效仿德日，新中国成立之后至改革开放初期深受前苏联的影响，因而可以说我国民法的制度体系总体上属于德国法系的范畴。

《民法通则》的体系结构即为典型例证。改革开放三十年的恢弘历程，也是中国民法展开胸襟海纳百川，深沐欧风美雨的三十年。

丰富多样的法制资源一方面让我们得以优中选优，另一方面也令我们想运用既定的体系框架去涵盖所选取的具体制度时面临着尴尬。比如，《物权法》中诸多条文规定物权登记效力时采登记对抗主义，这就与德国当今的主流观点“物权的最大特征是其绝对性”背道而驰，难于进行体系整理。

法学理论的分歧，甚至误导，加之生活事实的日益复杂化，使一些学者撰文对物债区分理论提出质疑。有人惊呼物债二元财产法体系将要崩溃，物权债权之间不再具有清晰的界线，“以至使人们试图在学说上对二者加以区别已变得毫无意义及根本不可能……物权和债权这一理论上的分野，实已为现代市场经济的实践所打破，而次第趋于合流。

”一些学者把这些现象概括为“债权物权化”和“物权债权化”，用以形容物权与债权在概念上的模糊。这便是物权债权区分相对性理论。

就整体框架而言，有学者认为，物债区分理论存在先天不足。在德国，绝对权／相对权的区分论是在自然法论和请求权观念的影响下确立的，在现实的生活事实和法律保护之间设置了抽象的权利概念，将权利关系只视为人与人的意思关系，并由此从权利概念出发，从逻辑上判断法律保护的有无。

因而难以产生观察该权利、法益在现实社会生活中的实际作用，并给以与之适应的法律保护的态度，造成了对多姿多彩生活事实法律保护不充分的情况。另外，这也是因为现实生活中存在的和法律规定的权利，并非都是典型的权利。

在权利的色谱中，处于物权和债权两大典型权利的夹缝中的那些权利，就是物权与债权划分的模糊地带。并且，随着权利公示制度的完善与公示技术的发展，债权公示的可行性正在逐步提高，债权在很多情形中也能产生涉他性效力。

另一方面，物权也并非在任何情形中都具备涉他性效力。支配权与请求权之间也不具有截然的区分，债权与物权在本质上都是支配权。

其区别仅仅在于支配的客体不同而已，以是否具有支配为依据区分物权与债权的理由并不充分，由此其能否继续充任未来民法典财产权利体系构建之基础值得深思。推衍到极致，甚至有学者认为，物权的本质是债权，理由在于物权由债权转换而来，债权的局部也可以转换为物权（不动产租赁权的物权化是契约部分内容的强制），“物权法定是将债权转化为物权的技术手段”。

中日两国的立法实际上是在将债权转换为物权。物权和债权的区分只具有形式意义，而没有实质差别。

“物债区分相对性”的支持者还指出，在具体制度方面，“债权物权化”的现象，如租赁关系的涉他性效力（或言买卖不破租赁）、法定优先权、预告登记之下的债权，[11]和“物权债权化”现象，如登记对抗主义下未登记的物权、[12]具有债权属性的担保物权[13]等，都充分说明了物权与债权的区分只具有相对意义。 基于对物债区分相对化的认识，学者们提出许多所谓的解决之道。

较为温和的方案是在认识论意义上保留此分类的同时，必须在实证意义上将其弱化：设定一切权利都具有剩余性，因此权利应该“反向认定”，分别按具体标准考察权利的权能，并改变传统意思自治标准，以“当事人的知晓”为标准决定交往秩序的平衡。 [14]有人提出，要将财产权利体系改造为排他性财产权和非排他性财产权的二元划分。

[15]还有人认为，基于现实考量，可以保留传统的所有权（物权）制度，但应引入更高层次的财产权概念，对新型财产权利赋予它与所有权（物权）和债权平等的地位。[16]最为激进者，认为应当彻底取消物债区分，而改为采纳英美的财产法制度。

[17]果真如此么？笔者认为，物债区分相对性理论是一种失败的理论尝试，因为它错误地理解了物权的本质，也未能把握物权与债权的真正区别。

二、学说汇纂体系下的物权债权区分理论 作为大陆法系重要分支的德国民法，是以罗马法的《学说汇纂》为基础的法律体系，逻辑结构非常严密，主要表现之一就是物权和债权的严格区分，此种财产法框架源自对物©诉讼和对人诉讼的诉讼格式划分。[18]事实上，这纯粹是古罗马裁判官为求便利诉讼所做的技术安排，[19]在罗马法的全部立法文献中，立法者始终未提出“物权”一词，只是提出了一些具体的物权类型。

[20]但是，这种诉讼程式的划分“以及中世纪日耳曼法为了有效地实现土地控制，将权利束缚在不动产上的多种物权性实践，对于后来物权债权划分的形成，既铺垫了必要的理论和实践基础，也构成了后续思维发展的路径依赖和前见限制。”[21] 从罗马法复兴运动到近代自然法学思潮，逐渐明确形成了对物权与对人权的二元划分。

[22]如近代自然法奠基人格劳秀斯，已把权利的类型主要划分为 beheering和inschuld，即对物权与对人权。[23]由18世纪后期至19世纪中期，在对物权与对人权划分的认识基础上，法国的波蒂埃、德国的萨维尼进一步提出了物权与债权的分类。

[24]萨维尼主要是通过客体的区别，论证了物权与债权相分立的正当性。[25]从其背后更根本性的社会经济理由来看，个人支配和契约的分化促进了物权和债权分类的形成。

而从19世纪后半叶至20世纪前半叶，二者的区分从对象标准转向了效力标准，即对世生效抑或仅拘束于相对人。[26]德国对罗马法的继受非一朝一夕达成，在长期实务经验的累积过程中，超越了罗马法的个别条文，而继受其法的根本精神。

[27]德国法学的集大成者温德沙伊德（Wind-scheid）从罗马法上的actio出发提出“请求权”的概念，进一步将物权与债权分别理解为对一切人的请求权和对特定人的请求权。[28]温氏的学说产生了重大影响：德国民法典对于债法与物法的体系划分，就是建立在绝对权和相对权相互区分的基础之上。

[29]但是，通过对德国私法学说史的梳理可知，物债区分的基础问题，在学理上始终莫衷一是。[30]而这一原则在日本也受到了挑战。

日本法在继受潘德克顿的过程中，表面上是采纳了潘德克顿的物权债权区分理论，实际上却是吸收了法国法的物权为直接支配物的权利的理论，将物权与债权的本质区别定位为物权为支配权、债权为请求权这一基点。[31]日本学界的主流学者几乎一致认同物权债权的区分标准主要是支配权与请求权的划分。

[32]此即依权利的内容所作的划分。 物权债权相互区分的确立，从纵向的维度来看，大致是沿着早期主要依客体区分，过渡到主要依效力区分，到近期出现了主要依内容而区分；[33]而从横向的维度而言，即存在依客体、效力和内容之间的交集来确定区分，也存在着主要依效力或内容而判定的立法实然，在学说上也多有歧见，这都为之后对物权债权区分理论的质疑埋下了伏笔。

但是，这也至少证明了物债区分的基础并非当然的就是绝对权与相对权的区分，对此需要进一步探讨。 一般而言，物权的经典表述为“对有体物的绝对支配权”，债权为“请求特定人为或不为某种行为的相对权”。

[34]然而在中国的语境下，物权和债权的区分立法，以及对登记对抗主义和应收账款质押的承认，已经成为既定的事实。此时，无论是削足适履地去摒除与传统物债区分理论不相契合的具体制度，还是因噎废食地欲从立法上根本取缔物债的区分，都是不切实际的妄想。

最为恰当的做法理应是尝试用新思维去解读现状，对物权债权区分理论进行再证成。卡尔·拉伦茨在其《法学方法论》中谈到，法学理论是由多数—彼此具有推论关系，而此种关系本身又可满足起码的一致性及可检验性的要求之—陈述所构成的体系。

具备“正当性”的法学理论不仅应在形式逻辑上无矛盾性，而且要有可检验性，即法学理论必须以现行法规范、被承认的法律原则以及部分体系为依据，对之为审查。[35]据此，下文分两个层面再证成物债区分理论：第三部分侧重从正反两方面以形式逻辑推理方式证成物债区分的合理性，第四部分则意在检验是否能用重新诠释过的物债区分理论将一些特殊的具体制度在物债区分的财产法体系中恰当归位。

三、物权债权区分理论的总体性证成 由于种种原因，传统物权债权区分理论对过渡性或边缘性财产权利的解释合理性不强。但这并不当然地表明解读对象本身也存在生存危机。

从学理上讲，物权与债权彼此独立，两者可以明确界分，前提是要理清方法逻辑。

（一）物债区分合理性的立论基础：支配权与请求权的划分 虽然法学理论证成的过程是演绎推理的过程，但是在逻辑推衍之前必须明晰该理论之基础概念的基本内涵，并以此为推理、验证的原点。物债区分理论之中最为根本的问题在于物权和债权究竟以何为标准进行划分。

只有厘清了这个基础问题，才可以此为根据，找寻物债区分合理性的根据，并通过批驳“物债区分相对性”理论的种种错谬来论证物债区分的合理性，以及支撑“物债区分相对性”若干例证的重新定位，从而完成对物债区分理论的再证成。 物权债权的区分是从对物之诉和对人之诉的区分演化而来的，由于诉永远表征着一种人与人之间的关系，这种背景下的对物权概念也就必然只能在人与人之间的关系上转圈，[36]从而容易将绝对权和相对权作为物债区分的基础。

但如果将视域放宽至物债区分的理论和立法实践的历史脉络之中便可看到，德国法系民法“前见”的物权债权区分理论的区分标准在认识上存在着极大的歧见；从来没有形成明确的结论。所谓“德国法以降以绝对权和相对权的划分作为物债区分的基础”云云便值得商榷。

物权债权区分理论的真正基础应是支配权与请求权的划分。这一结论实际说明：物权的本质是支配性而非绝对性；债权的本质是请求性而非相对性。

作为民法典体系基础之一的物债相互区分的财产法体系最初是依形式逻辑规则建构之抽象、一般概念的体系。“物权”这个概念正是通过对生活现象的抽象化所形成的，且涵摄特定领域范围的生活现象。

物权的概念自产生以来就长期被作为“抽象一般的概念”理解，而抽象概念是由若干孤立的要素结合起来所构成的。依逻辑法则，“最高”概念可以包含大部分其他（添加了不同要素的）概念，前者的内涵最小，因其仅借少数要素而被描述，反之，其外延最大，拥有最宽广的适用领域；最低概念之内涵最为丰盈，因其具有大部分的要素。

[37]就物权而言，首先，物权必有支配状态。所谓直接支配，是指权利主体依自己的意思对标的物直接行使权利，无须以他人的意思或行为作为中介。

例如，土地所有人可耕种其土地，地役权人可使用供役地。物权意义上的直接支配，有的是全面的（如所有权），有的是定限的（如他物权）；有的是有形的（如留置权），有的是无形并经法定程序的（如抵押权）；有的由权利人任意进行（如地役权）。

在物权当中肯定存在对物的直接支配，这种直接支配的利益实现方式就是支配权的行使。其次，物权不一定都具有绝对性或其客体都是有体物，尽管较为典型的绝大多数的物权都具有这两种特性。

物权中意思支配的法律效力，可能具有排他性后果，也可能为否。即使具有排他性后果，又存在排斥一切人和仅仅排斥相对人等种种可能。

如果权利在例外情形下不具有绝对性，也不能因之而认定其并非物权。物权的客体既可能是有体物，也可能是无体物。

不管是否承认知识产权属于广义物权，至少权利质权属于物权是无由否认的，而且对此也不能以“例外”为借口搪塞过去。何况现代工商社会已非风车磨坊的时代，无形财产支配权甚至已超越有形财产权，而成为市民社会财产权利的主要形态，要想维系物权法作为财产归属和利用基本法的地位，就必须有所应变。

由此不难得知，支配性乃是物权的“绝对必要构成要素”，缺其不成立物权。而绝对性、客体有体性和优先性等只是物权的“相对必要构成要素”。

要成立一项物权，在具有支配性的同时，可能再加上相对必要构成要素中的一种、多种或全部。 [38]在“抽象一般的概念”的意义上，物权作为民法体系的基础性概念，有宽广的涵摄范围，支配性是其唯一根本构成要素。

然而单纯提取公因式并不够，因为合并同类项而形成的抽象概念，在帮助提纲挈领的同时，会随着抽象程度的升高而愈发空洞，在某些情形下由作为规整基础的价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其正系理解规整所必要者。[39]是故，概念的内容必须可以将作为规整基础的，其与决定性原则之间的意义关联，以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。

这种意义上的概念被称之为“规定功能的概念”。[40]就此而言，物权的概念并不应仅仅借省略不同物权之间的差异，确认其共同处而获得的，而更应是借找出物权的特殊意义内涵及其功能而得出的。

以绝对性作为物权的判断标准，脱胎于以诉的选取来为权利定性，明显是“倒果为因”。法律建构不应停留于粗糙的直观认知，正常的形式逻辑是先有一项主观权利，再根据此项权利的性质提起相应的诉讼，而不是相反。

对于一项权利而言，重要的不在于它可以针对一切人、特定人还是相对人，而在于权利本身的具体构成为何。权利的内容或权利行使的行为特征，而非权利的效力，被作为权利的实质对待。

任何民事权利都以一定的利益为内容，权利的实现即意味着利益的实现，但各种权利的利益实现方式并不相同。物权的最大特点在于，它是通过权利主体对物的直接支配而实现其利益的。

在物权的诸项权能中，占有、使用、收益和处分等体现支配性的积极权能，比体现绝对性的消极权能更能反映物权的特殊意义内涵及其功能。在“规定功能的概念”意义上理解物权，支配性仍是其唯一本质要素。

物权是支配权、支配状态的下位概念。有学者指น出，支配权早已超出了物权的范围，具体而言包括对物的支配权（如物权、基于债务关系的支配权）、对精神产品的支配权（知识产权）、对自身人格的支配权（人格权），以及对财产权利的支配权（如权利质权）。

[41]笔者也认为，广义的财产支配权包括物权、知识产权和权利质权。[42]如上升至支配状态的概念层次，则除了物权和基于债务关系之非物权的支配权之外，还包括没有基础权源或基础权源不明的支配状态，即事实占有。

依其支配状态的基础关系不同，各种支配之排他效力的强度上有所区别。一般而言，物权最强，基于债务关系之非物权的支配权次之（在其范畴内又因基础关系的不同而有所差异），事实占有最弱。

相同的是，无论什么情况下的支配状态都是与其基础关系相分离的。由此可见，物权乃是经由立法者在众多对财产的支配状态中选取某些特定的支配状态改造为物权，其他的支配状态则要么确定为效力弱化的支配权，要么仅是提供临时保护的支配事实。

物权的核心内容就是支配性，支配性对于物权而言不可或缺。 综上而言，支配性是物权的唯一本质构成要素。

用逻辑的术语讲：支配性是物权的必要条件，即“有之未必行，无之必不行”的条件。明确这一点是证成物债区分的关键，即辨析何者才分别是物权和债权的本质属性，我们不需要找到一个权利成立的充分必要条件，因为这是做不到的：依据物权法语境中的一个重要原理“物权法定主义”，一种法律关系符合物权的本质属性，且包含其他相应的构成要素，仍然可能由于立法者的无视，而不能称其为物权。

比如德国有土地债务，日本有温泉权，这些权利在各自国家都是物权，且契合物权的特征，但在现时中国绝无肯认为物权的余地。因为支配性和请求性分别对于物权和债权而言，符合“有之未必行，无之必不行”的条件，所以皆是对应权利的本质属性。

要言之，物权和债权最本质的区别来自内容（内部关系）而不是效力（外部关系）；物债区分的真正基础确实在于支配性和请求性。 另须澄清的是，“相对必要构成要素”是从相应权利人的视角观之，如物权于特定情形可能需要具有绝对性要素，但是从相关权 Ü利人的视角来看，则不称其为“特征”，如相较债权而言，就不能说绝对性是物权的特征，因为债权完全可能具有绝对性，而物权也可能没有绝对性。

因此，具有绝对性的权利固然不能武断地定性为物权，也同样不能径直推断是所谓“物权化”。同理，“债权化”云云，也是言之谬矣。

（二）物债区分合理性的根源：物债区分的不周延性 为何物债区分相对性的学说会长期大行其道呢？笔者认为，这源于一个认知上的错误。“由于潘德克顿法学将财产法分为债法与物权法两部分，所以人们往往试图以债权与物权这两种权利形式来涵盖一切财产权利，一旦出现债权与物权的区分模式无法容纳的情形，就称之为‘债权物权化’或‘物权债权化’”。

[43]在新型或者新近引入的财产权利种类之中，固然存在部分财产权利，如知识产权，有可能通过在物债区分二元结构之内加以整合。但是，仍然存在一些财产权利类型难于恰当归位，进而容易产生对物债区分二元结构的质疑。

也正是由于对财产权利体系二元结构的单一化认识，造成了我们长期对许多权利的性质判定不清。试举两例说明之。

其一，股权的性质。在股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为对财产权价值形态享有收益权为主的股权。

关于股权的性质，理论界主要有股东所有权说和债权说两种观点。对于股东所有权说，无法解释的问题是，股东个人实际上丧失了对公司财产最终处分权。

在传统所有权理论中，这种核心权能的丧失使股东的“所有权”至少是很不完整的。对于股权债权说，存在的问题是，股权并不仅仅表现为一种分配股息、红利的请求权，而主要表现为股东的表决权、新股认购权及股份处置权等，这些均超出了债权的范围。

其二，信托财产权的性质。英美法中信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。

对于受托人和受益第三人享有的权利属何种性质，英美法通过“多重产权”获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，始终无法自圆其说。有观点认为，受托人享有信托财产的所有权，受益人则享有针对受托人的债权。

[44]这种解释的不妥之处在于，受托人的权利只限制在财产管理的范围之内，并不能随意处分信托财产，这与民法的“所有权”相差很远。另一种观点认为，受益第三人享有信托财产的所有权，而受托人则仅享有代理权限。

[45]这种解释又存在新问题。受益人根本无法占有、使用、处分信托财产，也不能收取收益，而只能接受收益分配，受益人也明显不享有民法上的所有权。

而依委托人的意图，受托人绝非仅仅享有代理权，民法上的代理结构与信托法律结构完全不同。与其将股权和信托财产权利胡乱归位，不如退回原点重新审视，事实上股权、信托财产权等都是区别于物权债权的他种财产权利类型。

[46] 由此可知，生活事实对于概念体系而言，从来就具有剩余性和部分不可化约性。借抽象概念建构一个封闭、无漏洞体系的理想，即使在“概念法学”的鼎盛时期也从未完全实现。

[47]只是一直以来以绝对权和相对权这样一组对偶闭合的概念作为物债区分基础的认识，遮蔽了事实真相。实际上，债权与物权的区分本身并不是对财产权的周延分类，其并不能涵盖一切的财产权利形式，股权等皆属于物债之外的他种财产权利类型。

我们将这种现象称为“债权与物权区分的不周延性”。虽然物权与债权无法涵盖整个财产权利体系，但就两者内部的区分本身而言，则仍然是清晰的。

物权债权区分理论合理性的根源恰恰在于物债区分的概念体系是明晰而具有开放性的。

（三）物债区分合理性的反证：“物债区分相对性”学说批判 坚持物债区分合理性者，在中国大陆民法学界中仍位居主流。而面对质疑时，学者要么一笔带过，要么避而不答；回应也是简单地说物债基本区分仍在，相对化只是支流，或言基于继受现实，推倒重来成本太高，在论证上都颇为潦草。

也就是说，学界对此始终没有给出一个有说服力的证成。不予理睬、自说自话绝非应对良策，直面批评开展反批判、在澄清式和建构式诠释下对物债区分理论予以再证成方为正道。

所谓“色谱论”不能成立，物权债权之间并不存在所谓的“模糊地带”。颜色之间有过渡地带，但却不能由此否认各种基本色之间的区分。

谁也不能说，蓝色和黑色之间存在蓝黑的过度色带，蓝色与黑色就只具有相对性，蓝、黑两色的概念需要弱化或取消。而且所谓过渡性的颜色其实就是原色之外的独立颜色。

同理，也不可由物债之外存在他种财产权利而推知物债之间的区分具有相对性。据学者考证，在传统民法作出对物权和对人权二元划分之前，就已经出现“向物权”等过渡性、边缘性权利状态，[48]何以其后还会创设出物债二元划分的财产法体系？这是否反证物债二元划分与这些过渡性、边缘性权利状态并不是非此即彼的关系？另外，通过对物权确立的考古来看，论证物权的本质是债权的若干理由之一，“物权由债权转换而来，债权的局部也可以转换为物权，物权法定是将债权转化为物权的技术手段”，其本身就是不正确的。

笔者认为，物权可以依法律行为之外的方式取得，比如先占等，并不一定是债之履行的后果。物权也并不是由债权转化而来，而只是于特定情形，依法政策上的考量，将某些债权产生的支配状态改造为支配性财产权利的结果。

至于物权的本质是债权的论断，则更为荒谬。即使债权是由物权转化而来，也绝不能说子体的本质是母体。

物权和债权的区分既具有形式意义，也具有实质差别。那种认为债权与物权在本质上都是支配权的说法也是错误的。

现代法治的一个重要理念就是人身具有不可支配性，而人身与人的行为是难以区分的。所谓的不支配人身，只支配人的行为的说法，有诡辩之嫌。

由物债区分相对性推衍出来的解决方案，比如废除物债基本区分，而改采排他性财产权和非排他性财产权的区分来划分财产权体系，也是源于误读。物权为什么需要公示，而债权一般无须公示？不是因为物权是绝对权（或者债权是相对权），而是因为物权的种类特定，既便于公示且数量有限。

并且由于法技术手段的限制和一般只涉及相对双方，债权不可能也无需要进行普遍性公示。可见，先有支配，再有公示，而不是相反。

何者需要公示，不是随性而为，而是依性质而定，公示权利和非公示权利的划分难以成为财产权利的基本划分。

四、“物债区分相对性”若干例证的重新审视 既然物权与债权具有明显的区别与差异，那么，如何看待“债权物权化”和“物权债权化”呢？所谓物权债权化、债权物权化是一些学者在传统物权理论不能充分解释生活现象时所作的一种巧辩。“债权物权化”的逻辑缺陷主要在于将涉他性等同于物权性，在某些特定债权具有涉他效力时，就认为其具有物权属性，这些债权就物权化了。

而“物权债权化”则错误地将物权定位为对世权，由此出发，有学者便认为对世性的丧失或降低，会导致物权具有债权属性。此种观点只看重表面现象，缺乏对本质的深刻洞察。

德国式的物债二元划分，由于高度的抽象与概括性质，具有非常广阔的解释空间与适应能力。

（一）“债权物权化”现象的再定位 学界对“债权物权化”现象的论述，多以租赁关系的物权化、所有权让与合意的预告登记为范例，下文分别研讨之。 1．租赁关系的物权化。

“租赁权”常被论者当作一项独立的权利。一般认为，租赁权是承租人基于租赁合同而对标的物进行使用、收益的债权。

[49]但是，租赁权这种说法本身并非一项严格的法律用语。所谓的“物权化”大概有两个意向维度，一为具有物权的某些属性，另为存在向物权转化的趋势，或者说根本就已异化为物权。

事实上，“租赁关系物权化”的典型例证“买卖不破租赁”是使租赁契约发生法定的债之承担。在德国法上，租赁关系不需借助不动产登记手段即可“物权化”（产生对抗效力），不难推想，德国民法仍然是坚守租赁关系的债权性质，认为其并不具有登记能力。

且各国法律并未给予承租人对租赁物的用益权利以用益物权的身份，只是赋予债之关系下的支配状态以对抗效力，承租人不可以以租赁权受侵害为由向第三人主张租赁权的效力。由此可见，与优先权一样，所谓的租赁权（“买卖不破租赁”）也并不能说明债权物权化，因为这些权利都是基于对社会政策的考量而赋予特定债权以特殊强化的效力，并不具有变成物权的趋势，或者具备物权的某些特征。

使债权变成物权，那就更不可能。实际上这些权利的效力不仅强过债权，也强过物权。

难道说效力强于物权的权利还是物权？这无疑是说不通的。 “租赁权”究竟是指租赁债权还是租赁关系下的支配关系呢？事实上，这两者中可能物权化的只有租赁关系下支配关系。

如果不认为它需要物权化，那么显然不存在债权物权化；如果承认它需要物权化，物权化的也只是这种支配状态，而租赁债权仍然没有物权化。这样看来，租赁权物权化的观点根本站不住脚。

“‘租赁权’与其说是一项独立的权利，不如说是租赁之债的效力，它既非以租赁物为客体，自身亦无独立存在的价值。此亦说明，借助‘租赁权’概念而表述的‘租赁权物权化’ 命题，意义实在有限。

”[50] 2．预告登记下的债权。预告登记是指为确保债权在特定当事人之间的实现和未来物权对第三人的排他性效力而进行的提前登记。

[51]德国法上的预告登记有多种。[52]在诸种预告登记类型之中，实际上只有所有权让与合意预告登记具有“物权化”的可能。

究其制度成因，在于买卖契约签订后至买受人经登记成为所有人之间，常存在一个时间差，在此时间差内，提供给买受人（即所有权让与之请求权人）一项临时性担保手段，限制或禁止物权人的再处分权，以保障其所预期的所有权的取得。不可否认的是，预告登记其实是对即将取得的物权所进行的一种期前保护（或者说物权期待权），获得对抗效力的债权只是一个过渡性的手段，存续时间也颇为有限，登记的最终目标仍然是保护将要取得的物权，预告登记不过是物权的预留登记。

预告登记本身可以看做是对本登记所载物权的限制，因此预告登记可以被纳入保全登记或限制登记的范围。也就是说，预告登记是“以限制物权人的处分权为手段，以保全债权人的债权为目的”。

预告登记仍然属于物权性质的登记，准确的说，是对物权人的处分权进行的限制登记。 然而就学界的一般讨论而言，所谓预告登记的性质，更为确切地说，是指经预告登记保障的权利之性质。

所谓的“预告登记体现了‘债权物权化”’说的也是预告登记下的债权具有了物权的特性或根本就已转化成了物权。笔者的看法是，预告登记下的债权仍缺乏支配性，既缺乏事实上的支配，也因预告登记权利人对标的不构成间接占有和不具有处分权，而缺乏法律上的支配。

[53]物权的标的物必须具有现在性、独立性和特定性，而债权的标的，可以由当事人的意思自由决定之，只要其标的合法、可能、能够确定即可。预告登记的标的物并不以现存、独立和特定的不动产为限，其可以针对尚未建成的不动产进行登记，此点也与债权完全吻合。

并且，预告登记还具有从属性。原债权无效，则预告登记无效。

[54]另外，在预告登记中，权利人尚未取得物权，其所处的法律关系根本就不存在原因关系与物权关系的区分。预告登记权利人及其权利本身仍然完全处于该债务关系之中，其权利的实现当然受到此种债务关系的制约，也受到相关债务抗辩的影响，其在此种债务关系中所享有的权利当然只能是债权请求权。

由上可知，尽管预告登记是属于物权性质的登记，但是预告登记所要保全的是对不动产物权变动的债权请求权，此项债权请求权不因经预告登记具有涉他性效力而物权化或成为物权。预告登记制度不能证明“债权物权化”的理论。

（二）“物权债权化”现象的再审视 所谓物权债权化现象，是指某些物权丧失了一些物权特征，降低了其物权的效力，转而具有债权的特征，具体包括登记对抗主义下未登记的物权、具有债权属性的担保物权等。这里就上述二例略加评析。

1．登记对抗主义下未登记的物权。作为第一部典型的资产阶级民法典，《法国民法典》旗帜鲜明地采纳登记对抗主义模式。

公示并非物权变动的生效要件，没有经过登记的不动产物权变动仍然合法生效，只不过不能产生对抗第三人之效力。[55]我国大陆及台湾的现行法上，对物权的变动虽以登记要件主义为原则，但兼采登记对抗主义。

依我国《物权法》的规定，动产抵押权、土地承包经营权和地役权等皆采登记对抗主义。在登记对抗主义效力下，无论标的物的占有是否发生移转，在未为登记之前，这种物权变动仅在当事人之间生效，而对于善意第三人的物权主张却是毫无对抗力的，从这个意义上讲，当事人之间的物权变动是不完全的或者是受到限制的，受让物权的人取得的物权也是不完全的。

故而登记对抗主义下的物权究竟是不是物权，深值思量。 显而易见，登记对抗主义下的物权不属于对世权。

可是，对世性涉及的是物权的外部关系，而物权的本质和重点在于其内部关系，即支配性。在德国法上，抵押权等担保物权的实现只需要一个“物上执行名义”，即可强制执行而变价受偿。

“物上执行名义”可能是基于法院判决，还可能基于担保合同中所约定的执行条款，这时只要证明抵押权已经到期，并从法院或公证人处获得可执行证书。[56]也就是说，担保物权可以不经法院裁决而要求执行，体现了支配性。

而债权则需要经过法院判决方可强制执行，表明请求性。这就说明，即使在不涉及到（善意或恶意）第三人的情形下，物权同样是有意义的，且是能和债权相互区分的。

登记对抗主义下的物权，支配一方面体现在可以不经相对人协助而实现权利，另一方面则表现为排他性，虽不能排除不特定的第三人，但是排除设定物权的相对方也是排除。如果设定物权的相对方对物权行使进行干涉，物权人可运用物权请求权，要求其返还原物、排除妨害等，而若只是债权的话，则一般只能请求损害赔偿。

比如一个未登记的土地承包经营权，发包方在存续期间内无理由而将土地收回。如认为是物权，则土地承包经营权人可以要求返还原物；如认为是债权，则其只能要求发包人赔偿相应损失。

更有甚者，所谓不得对抗，并非不发生效力，而是指未经登记的物权变动在当事人之间业已完全有效成立，在对第三人的关系上亦非绝对无效，仅该受让物权的当事人不得对抗善意第三人主张物权变动的效力而已。并且，尽管登记对抗的是不特定的第三人，但必须在第三人主张物权变动的效力不存在时才发生对抗力问题，而并非因未登记之事实而自然发生。

至于对抗恶意第三人，更不待言。[57]所以，未登记而不具备对抗要件的物权与债权仍然是存在实质性差异的。

登记对抗主义下的物权仍然可以在概念法学体系中的物权法中找到自己应有的定位，登记对抗主义下的物权并不是物权债权化的表征。 2．具有债权属性的担保物权。

对于担保物权的性质，存在着“物权说”、“债权说”、“中间权利说”、“优先权说”等不同看法。笔者认为，由于担保物权是支配权，所以担保物权属于物权。

其一，担保物权性质上究竟属于物权还是债权，主要看担保物权的实现是否需要借助于他人行为的协助。就质权和留置权而言，由于担保物处于担保物权人的控制之下，因而，当被担保债权届期不能清偿时，担保物权人可以径行将之变价，无须征得担保物所有人的同意，也无须担保物所有人的协助，其权利就可以实现，因而显然为支配权。

稍有特殊的是，抵押权的行使是在抵押权人不占有抵押物的情况下进行的，抵押权人对抵押物的变价需要法院的强制力协助。但是，抵押实现诉请法院乃是立法者为规范权利的行使，衡平当事人利益，防止权利滥用之戕害而设定为例外。

民法上所讲的请求权的实现需要得到他人行为的协助，是针对民事关系中的义务人而言的，只有义务人才是相对人。而法院并不是抵押关系的主体，当然也就谈不上相对人的问题。

法院应抵押权人的请求，对抵押物实施扣押行为，以帮助抵押权人实现抵押权，完全是国家运用公权力对私权的保护，如果说这种公权力的运用就是他人行为的协助，就可以认定该权利为请求权，那么，在现代社会，任何民事权利的最终救济，均有赖于国家公权力的帮助，支配权与请求权的划分将不复存在。其二，大陆法系国家民法理论的通说将物权分为价值权和实体权，担保物权为价值权而非实体权。

担保物权人对标的物的支配，主要指的是对担保物货币价值的支配而非对实体的支配。无论是质权还是留置权，权利人对担保物的占有惟有公示的效力，如果动产担保能找到更好的公示方法的话，权利人对担保物的占有将变得毫无意义。

同样，在抵押的场合，只要抵押权人对抵押物的价值进行了控制，那么虽然抵押权人不占有抵押物，也不妨碍对抵押权物权性质的认定。 【注释】 余能斌、王申义：《论物权法的现代化发展趋势》，载《中国法学》1998年第1期；马俊驹、曹治国：《守成与创新—对制定我国民法典的几点看法》，载《法律科学》2003年第5期。

参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序。 《物权法》第

2

4、 1

2

7、 1

5

8、 188条等，皆此适例。固然有人对登记对抗主义大唱“挽歌”（参见黄铭杰：《“登记对抗主义”的挽歌—评最高法院九十六年度台上字第一六五八号判决》，载《月旦法学杂志》2008年第3期），但登记对抗主义绝非该作者所言的形同具文，成为橘越淮成积之笑柄，详细论述见下文。

[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2011年版，第12页。 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第20页。

参见王茵：《不动产物权变动和交易安全—日德法三国物权变动模式的比较研究》，法律出版社2011年版，第49页。 参见刘保玉：《物权体系论—中国物权法上的物权类型设计》，人民法院出版社2011年版，第66页。

刘德良、许中缘：《物权债权区分理论的质疑》，载《河北法学》2007年第1期。 申政武：《物权的本质论与物权法定原则—近代日本法与现代中国法的双重视点》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第六卷），北京大学出版社2007年版，第88-90页。

刘保玉、秦伟：《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》，载《法学论坛》2002年第5期。 [11]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第12页。

[12]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997版，第22页。 [13][日]加贺山茂：《论担保物权的性质》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第476页。

[14]冉昊：《论“中间型权利”与财产法二元架构—兼论分类的方法论意义》，载《中国法学》2005年第6期。 [15]李强：《财产权二元体系新论—以排他性财产权与非排他性财产权的区分为视角》，载《现代法学》2009年第2期。

[16]参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第233页。 [17]参见顾培东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第136页。

[18]然亦有人认为，我们一般所理解的区分观念，即以物权和债权为不同逻辑构成，并从这样的权利概念区分中推导出不同法律保护形式的思考方法，与罗马法是没有任何关系的。因为罗马法尚未以权利概念为体系基础，不存在这样的一般性构成。

在罗马法这种诉权体系下，区分物的诉权和人的诉权，与其说意味着基础性权利的区分，毋宁说表现的是法律保护和诉讼形态（方式）的区别。同注，第38页。

[19][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第65-67页▼。 [20]徐国栋：《罗马私法要论—文本与分析》，科学出版社2007年版，第121页。

[21]同注[14]。 [22]同注[14]。

[23]金可可：《对人权与对物权的区分理论的历史渊源》，载吴汉东主编：《私法研究》（第4卷），中国政法大学出版社2011年版，第463-4

6

6、 478-496页。 [24][日]濑川信久：《物权债权二分论之意义及其适用范围》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2011年版，第173页。

[25]金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。萨维尼还认为，尽管不得不承认债权与物权在相对人方面的区别，但此种区分会混淆家庭权与债之间的本质区别，因此是不可取的；也就是说，他从论证其新法律体系这一中心任务出发，认为不能以绝对权和相对权的区分来作为债权与物权的本质区别。

参见金可可：《私法体系中的物权债权区分说—萨维尼的理论贡献》，载《中国社会科学》2006年第2期。 [26]同注[14]。

[27]参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第337-339页。 [28]参见朱岩：《论请求权》，载《判解研究》2003年第6期；金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期；金可可：《温德沙伊德论债权与物权的区分》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（2006．第一卷），北京大学出版社2006年版，第165-174页。

[29]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21页。德国《民法典》依效力、内容和客体三重标准建立了财产法体系中的物债二元区分结构，但效力是最主要的区分标准。

[30]法律的出台并不一定会湮没学术的激辩，许多德国学者就提出了与温特沙伊德不同的观点。依金可可的归纳，对于物权的本质特征或判定物权的标准，在德国学说史上，计有绝对性说、支配性说、长期性说、强制执行效力说、破产效力说等，即便在绝对性说与支配性说内部，也各有不同见解。

参见金可可：《基于债务关系之支配权》，载《法学研究》2009年第2期。 [31]同注，第50-51页。

[32]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第9-11页；[日]田山辉明：《物权法（增订本）》，陆庆胜译，齐乃宽、李康明审校，法律出版社2001年版，第8-9页；[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译、渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第4-5页。 [33]同注[14]。

[34]同注[25]。 [35]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第326-327页。

[36]参见金可可：《论支配权概念—以德国民法学为背景》，载《中国法学》2006年第2期。 [37]同注[35]，第318页。

[38]有学者认为，应将物权和债权分别还原为构成要素的结合，一组构成要素为支配权和请求权，另一组构成要素是绝对权和相对权。然而，本质的不同是，金可可认为，要成立物权或债权，一定必须同时具备两组构成要素中各一项特定要素，且这两组构成要素同等重要（同注，金可可文）。

然而笔者认为，第一组构成要素为本质要素，物债成立必具其一，而第二组构成要素则为非本质要素，一般情形物债成立也分别具有某一要素，但并非一概如此。 [39]同注[35]，第332页。

[40]同注[35]，第355页。 [41]同注[36]。

[42]具体论证可参见温世扬：《财产支配权论要》，载《中国法学》2005年第5期。 [43]同注[25]。

[44]周小明：《信托制度比较研究》，法律出版社1995年版，第30页。 [45]同注[44]，第34页。

[46]尚须注意的是，信托财产权是英美法系的产物，而后为一些大陆法系国家所继受，并产生系统性难题。除了将信托财产权定性为物权债权之外的他种财产权利类型之外，解决之道还可能为从根本上否定该项法律移植的合理性。

参见李培锋：《英美信托财产权难以融人大陆法物权体系的根源》，载《环球法律评论》2009年第5期。 [47]同注[35]，第330页。

[48]同注[14]。 [49]常鹏翱：《物权法上的权利冲突规则—中国法律经验的总结和评析》，载《政治与法律》2007年第5期。

[50]朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（2006．第一卷），北京大学出版社2006年版，第40-41页。 [51]于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第264页。

[52]同注，第416页。 [53]参见金可可：《预告登记之性质—从德国法的有关规定说起》，载《法学》2007年第7期。

[54]参见程啸：《试论<物权法>中规定的预告登记制度》，载《中国房地产》2007年第5期。 [55]参见于海涌：《法国不动产登记对抗主义中的利益平衡—兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择》，载《法学》2006年第2期。

[56]参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第169-173页。而在中国大陆，无论担保物权、债权，都必须通过诉讼才可能获得强制执行。

以至于在司法实务中，如果不涉及到第三人的情形，物权和债权实现的情形没有太大区别。但这无法证明无对世性的物权与债权无异，而只能说明我们对此的法律规制，大有问题。

比如抵押权的标的物可以由债务人提供，而需要对抗善意第三人的时候毕竟是例外情形，那么不存在第三人时，这种抵押权究竟有何意义？且和债权有何分别？ [57]参见屈茂辉：《动产物权登记制度研究》，载《河北法学》2006年第5期。 【参考文献】 {1}.[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2011年版。

{2}.[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版۵。 {3}.[德]卡尔