柯尔克孜族继承习惯法比较研究

摘 要 少数民族习惯法主要适用于少数民族地区，调节少数民族社会关系的行为规则，少数民族习惯❤法在少数民族生活的区域源远流长，它在该地区的影响深刻，✪维持该地区的社会秩序。少数民族习惯法这个法律现象的存在依赖于其独特的社会基础，价值基础及其法律基础。少数民族习惯法与国家法具有内在的一致性，都追求通过调整社会关系，实现社会秩序及公平正义等共同的价值追求。但是少数民族习惯法与国家法不仅在本质上存在根本性的区别，在具体规则的设置上也有差异。本文指出研究少数民族习惯法与国家法差异，有利于更好的了解和梳理两者之间关系。

关键词 柯尔克孜族 习惯法 继承法 存在基础

作者简介：阿依加马丽・苏皮，喀什师范学院，吉林大学在读博士研究生；阿迪力・阿尤甫，新疆大学法学院，法学博士。

卢梭曾经指出，除了根本法，公民法和刑事法以外，还存在第四种，而且最重要的法：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或者代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。这里说的就是风尚，习俗，而尤其是舆论”。 他说的第四种法律无疑是习惯法，强调习惯法在社会生活中的重要意义。 “法学研究应当关注“活的”的法，关注社会的内在秩序” “立法应该将存在于人民之间的法律作为有影响有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律相决裂”。 一般意义上讲，习惯法指的是独立于国家制定法之外的，我国主体民族――汉族人们的社会生活习惯为基础形成的习惯法。 “少数民族习惯法是独立于国家制定法之外， 依据少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗成（ 自然形成）或约定的， 主要调整该少数民族内部社会关系， 具有强制性和习惯性的行为规则的总和。” “中国少数民族习惯法是中国习惯法体系的主要组成部分， 是中国习惯法体系中内容最丰富、影响最大的一种习惯法。” 柯尔克孜族继承习惯法是柯尔克孜族文化的重要组成部分，它在柯尔克孜族社会实践的基础上产生，在柯尔克孜族生活的地区为柯尔克孜族制定行为规则，引导，规范，评价柯尔克孜族继承活动，从而体现其维持社会秩序的法的价值。

一、遗嘱自由原则的比较

遗嘱自由是私法意思自治原则在继承领域的体现。一般意义上，遗嘱是财产权的延续。作为个人财产权来讲，自由是其内在的一种观念，而遗嘱自由则是私法自治在其财产权行使方面的一种观念的延伸。遗嘱自由也是我国《继承法》规定的基本原则之一，其包括是否立遗嘱的自由和遗嘱内容的自由两个方面。我国继承法中，被继承人享有立遗嘱的自由，其临终前可以立遗嘱，也可以不立遗嘱，在不立遗嘱的情况下，按照法定继承处分其遗产。遗嘱人可以通过立遗嘱变更继承人的顺序和应继份额，也可以排除某些法定继承人继承权利。 当然，法律规定的自由也不是界限的，遗嘱自由也不例外。由于遗产不仅具有财产法上的财产的特性，也具有身份法上的意义，因此，民法基于公序良俗原则等民法精神，对遗嘱自由做出了限制。如遗嘱制度中的特留份制度充分体现了法律对公序良俗，公平正义的关乎，也有利于保障生活条件比较差的继承人的正常生活。 柯尔克孜族继承习惯法上被继承人也享有一定程度上的遗嘱自由，但是柯尔克孜族的遗嘱自由的范围比较小，反而对遗嘱的限制比较多。柯尔克孜族继承习惯法对被继承人对自己的遗产的处分程度有限制，如遗嘱涉及的财产只能是全部遗产的一定部分而不是全部。比如说，被继承人通过遗嘱的形式，只能处分三分之一的遗产； 伊斯兰教教义强调立遗嘱、“遗嘱内容对继承人公平” 等。此外，柯尔克孜族继承习惯法上，没有被继承人立遗嘱的自由，柯尔克孜族继承习惯法认为遗嘱是人在世时必须完成的事项之一。因此，在柯尔克孜族社会中形成讲究立遗嘱的习惯。

二、继承人的范围及其顺序，份额的比较

3.遗产继承份额不同。我国《继承法》规定，除了为缺乏劳动能力的继承人设置的特留份以及基于➳继承人对被继承人履行扶养义务的程度来确定继承份额以外的情况下，第一顺序的继承人之间以及第二顺序的继承人之间的能继承的遗产份额是应当均等的。 柯尔克孜族继承习法在第一顺序的继承人之间的遗产分配份额不均。首先，由于柯尔克孜族在观念上受“重男轻女”的传统思想的影响，在继承活动中，如果在第一个顺序继承人由被继承人的儿子和女儿构成的，儿子和女儿之间的继承份额不同，一般的情况下，儿子的继承份额比女儿的多。其次，一般的情况下，父母不能成为已婚子女的第一顺序的继承人；只有在特别的情况下，也就是父母的生活上有困难，经济情况非常差的情况下，才能享有继承权利，但是其继承的份额比其他第一顺序的继承人少。

三、遗嘱形式的比较

我国《继承法》规定的遗嘱共有五种法定遗嘱形式，分别为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。 柯尔克孜族继承习惯法里主要的遗嘱形式包括众证遗嘱，自书遗嘱，口头遗嘱，默示遗嘱或者意思推定遗嘱。可见，柯尔克孜族继承习惯法上具有不同于《继承法》的遗嘱的形式，即众证遗嘱和意思推定遗嘱。“众证遗嘱”是柯尔克孜族的继承习惯法中具有特色的遗嘱形式之一，是指被继承人在世时，邀请被继承人所居住区的人，到被继承人家做客，在做客的场合被继承人宣布对自己的财产的处分情况，请求大家为此作证的一种遗嘱形式。这里所说的“众”指的是“众人”，至于到底指几个人，没有固定的说法，但是一般的情况下至少5人以上。意思推定遗嘱是指 ，以上所说的一样，在柯尔克孜族继承习惯法里，被继承人是否立遗嘱的自由受限制的，因此一般都会在世的时候立遗嘱。但是被继承人由于某些原因，没有来得及立遗嘱的情况下，柯尔克孜族继承习惯法对被继承人遗产按照“意思推定遗嘱”进行处分，分配被继承人的遗产。这里的“意思推定遗嘱”是指，根据被继承人在世的意思的推定来分配被继承人的遗产。在推定被继承人意思是一般考虑的因素包括被继承人与继承人之间的感情，继承人对被继承人履行赡养义务的程度，被继承人与继承人之间的血缘关系以及其他身份关系等。

四、继承权丧失原因的比较

柯尔克孜族继承习惯法与《继承法》之间的丧失继承权的原因不同。《继承法》规定的绝对丧失继承权的原因主要包括侵害被继承人和继承人人身权，或者篡改、伪造或者销毁遗嘱， 情节严重的会失去继承权。 柯尔克孜族继承习惯法中，继承人丧失继承权原因比《继承法》规定的丧失继承权的原因多。柯尔克孜族继承习惯法上丧失继承权的原因不仅包括《继承法》规定的丧失继承权的原因之外，还包括严重违背被继承人意愿的继承人也会丧失继承权。例如，违背父母的意愿跟异族通婚者一般都会失去继承权，因为柯尔克孜族信仰伊斯兰教的民族，其对婚姻的最基本的底线是必须跟具有相同的宗教信仰的人结婚。

五、继承人放弃继承权利的限制

财产继承权是公民的一项重要的民事权利，继承权作为民事权利的一种，它体现为一种权利主体为一定行为或者不为一定行的自由。我国《继承法》也保障继承人的这种自由อ，不仅保障继承人行使继承权的自由，也保障了继承人放弃自己继承权利的自由。也就是说根据我国《继承法》的规定，继承人可以接受遗产，也可以放弃自己的继承权，不接受遗产以及相关的义务。 而柯尔克孜族继承习惯法在继承活动中，奉行的是“父债子还”的传统观念，因此，被继承人存在未偿还的债务的情况下，柯尔克孜族继承习惯法限制第一顺序的继承人的放弃继承的权利。也就是说继承人必须继承被继承人的遗产，同时偿还继承人的债务。第一继承人偿还债务范围无限。需要说明的是，依据我国《继承法》的规定，继承人偿还℃被继承人债务的范围以继承的财产为限，而柯尔克孜族继承习惯法里，第一顺序的继承人对被继承人债务的偿还不限于遗产的范围。

习惯法在其所赖以存在的社会里的确有它的存在基础和价值，但是不能因此而盲目扩大其存在的价值，忽略它的缺陷。习惯法是几千年传承的文化，习惯积淀的产物，习惯法的发展是一个长期，缓慢的过程。而社会是不断地发展，作为世代相传的习惯法在飞速发展的社会面前显得力不从心，不可避免的存在一些糟粕，甚至有碍于社会的发展和进步。 柯尔克孜族继承习惯法在柯尔克孜族社会里存在和发挥作用，其存在有以上所说的社会基础，同时，其与国家制定法具有同样的价值基础，均追求维持社会秩序的价值一致性，同时柯尔克孜族继承习惯法也符合民法的基本原则。然而，柯尔克孜族习惯法是柯尔克孜族传统的社会实践基础上发展出来的行为规则，而解放之后中国共产党的领导下，中国社会发展得很快，就柯尔克孜族社会来说，其现在的社会实践跟以前不同了。而柯尔克孜族继承习惯法对其所赖以存在的经济基础的反应很慢，不能与时俱进。因此，在现代化的柯尔克孜族社会里，其显得内容落后。因此，国家法在充分确认柯尔克孜族继承习惯法的存在价值的前提下，要正确引导和吸收，实现柯尔克孜族继承习惯法的时代性。