家法与少数民族习惯法冲突研究

摘 要 伴随着法制的全球化，现代化的不断加快，当代中国法制面临着一次巨大的挑战，这其中主要是法律的本土化与传来性之间的紧张关系，当然，还包括理论上的法律与现实中法的适用之间的矛盾关系。我国目前存在着大量的国家制定法，所谓国家法就是国家的权力机关制定的，反映整个国家、整个社会利益的法律，国家法的特点是强制无条件适用、执行，不容置疑。但是社会存在差异性，民族之间存在个别性，我们的普遍适用的法律，不可能解决所有地区、所有区域的问题与纠纷，从理论上讲，应该是除了具有普适性的法律之外，还应该具有一些针对特定地区、特定民族的法律。而特殊区域的法是指一些长期形成的习惯与风俗。这些风俗习惯的大量存在，可以平衡法律适用在不同地区之间的矛盾。但是如何做到协调，这就是一个摆在我们面前的大问题。总的来说就是要按照一定的原则与立场，首先确保国家法的普遍适用，即以国家法为主体，同时考虑地区之间的差异性，由地方的立法机关根据本地区经济、政治、文化等各方面的特点。制定出符合该地区的相关条例。只依靠立法还是远远不够的，还要在日常生活中注重法律的宣传，提高社会群体对法律的敬仰与认知。除此之外，我们的立法者还要注意采纳民族习惯法中完善的因素，尽力制定出符合民族地区特色的地方条例。这样的举措对于维护法律的权威与统一，具有不可或缺的作用。

关键词 法制 习惯法 冲突

作者简介：麦麦提图尔贡・图尔迪，中南财经政法大学法学院2012级民商法学专业。

一、 什么是习惯法

（一）何为习惯法

习惯法产生久远，习惯法是法律产生的基础，没有习惯法就没有法律，并且习惯法历来成为诸多法学学者研究的重要对象。但是对于习惯法的含义究竟应该怎么样界定，法学界并没有给出定论，有关习惯法的概念应以众说纷纭，如萨维尼认为习惯法来自于习惯，而法又产生于习惯法，曾经有人说，国家本没有法律，法律来自生活，来自生活中大量的风俗习惯，这就说明法律的重要渊源之一就是习惯，而习惯是来自生活，法律只不过是将生活中习惯、风俗上升为国家的意志。“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例：如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的”美国有一位学者曾经将法律按照变化趋势分为：习惯法、官僚法与法律秩序，这位学者名叫昂格尔，在他看来，法律是可以反复适用，并且这种反复性还表现在它可以在不同群体，不同个体之间无差别地适用，可以说法律就是一种固化的思维模式，并且在不同的个体之间，法律总是能够满足不同诉求，人们也总是按照这样的模式去安排自己的生活与工作，对于他人，每个人都也期待别人也能够和自己坚持同样的调准与模式。

（二） 少数民族习惯法

习惯法的种类诸多，举不胜举，但是目前我国的法律体系中，则以少数民族习惯法为主，也即少数民族习惯法占据了习惯法的半壁江山。少数民族的习惯法是某个少数民族地区的立法机关，从本民族的政治、经济、文化等本土文化出发，在坚持法制统一性的前提下，制定的适合本民族的条例，它的存在就是为了有效地调整民族地区复杂的社会关系，具有和一般法律相同的效力，但是这并不影响民族习惯法作为一种独立的制定法的性质。少数民族习惯法作为一部独立的法律，并不是从来就有的，它来自民族学的概念，主要是西方的民族学传入中国，而法律社会学学派的代表人埃利希随之提出了“活的法（Living Law ）”的概念，他认为法应该是活生生的生活的反应，而不是写在纸上，刻在石头上的，法律不是神秘的，必须是公开的，需要社会群体知晓，同时，生活中的法不全都是可以被放在法律条文中的。这样的解释在很大程度上扩展了法的范围。法律是针对社会绝大多数群体反复适用的规则，这是国家法的特点，而民族习惯法是针对个体的多元化而存在的，这就是所谓的法律社会学由于法律多元主义的关系。

二、民族习惯法和国家法的紧张关系

（ 一）紧张关系的性质

我们日常所说的冲突ด是指两个事物之间相互对立，互相排斥的关系与矛盾。比如说，在很多少数民族的婚姻习惯中，大量的习俗与我们目前的婚姻法存在诸多冲突，表面看来是法律与习惯的差异，实则是民族的宗教信仰等因素导致的差异性。换言之，不同民族有自己特有的法文化，各民族的文化不可能完全相同，因此，在全国具有普适性的婚姻法并不能完完全全地适用我们那些少数民族地区，比如说维吾尔族地区。

（二）发生紧张关系的原因

中华法律文化是五十六个民族分别创造和不断发展而形成的具有各民族特色的法律文化。因此，可以毫不夸张地说少数民族的文化是我们中华文化的重要的一部分，而少数民族的法律文化更是中华法律文化中不可或缺的组成部分。这一点我们可以从维吾尔族的婚姻习惯中看到。因此，法律与习惯的冲突，归根结底是生活方式、生活习惯、宗教信仰之间的差异性所导致的。也就是说，法的不同源于生活的不同，也即，法律是生活的调节器。

（三）紧张关系的表现

1.特殊性与普遍性的关系。不同的民族会有不同的风俗习惯，这些风俗习惯就是人们在日常生活中处理事情的一些约定成俗，随着时间的推移，这种习俗被传承下来，直到根深蒂固与每个人心中，成为一种民族信仰与精神。一旦形成民族信仰，就会产生民族习惯，反应这个民族自身的利益，目的在于保护该民族的利益，维护本民族的秩序，保障民族内部井然有序。而国家法是能够适用全国的法律，在适用过程中不会存在差异性，绝对无条件适用，而民族习惯法只是针对某一民族的特定区域适用，并不能适用该民族以外的区域。这就是少数民族习惯法的特殊性与国家法的普遍性之前的关系。

2.产生方面的自下而上与自上而下的。所谓国家法，是指制定主体是国家，并且该制定活动必须体现国家的意志，不同的统治阶级会存在不同的国家制定法，只有维护国家统治阶级的意志法律才能长久地存在，也就是说，法律是国家统治的工具，既然是国家统治的工具，那制定者只能是统治者先制定好，之后再适用于社会群体，也即法律的制定与实施是一个自上而下的活动。相比较而言，民俗乡规则不同，一个地区的民俗总是来自于底层老百姓的生活，只有老百姓在实践中反复适用、不断深化，这个民俗乡规才会被上升为法，也即少数民族习惯法的产生是一种自下而上的活动。这是国家制定法与民族习惯法又一重要的区别。

三、加强习惯法与国家制定法之间的互动

习惯法源于生活，是人们在生活实践中长期形成的一种规范，它具有很浓的传统气息，也具有极强的观念性；这一点不同与国家制定法，法律的组成不仅包括习惯法，还包括国家的政策，法律总是随着日益增加的社会问题产生的，他不是人们观念中长期形成的，它是需要立法者将某些规则通过立法上升为国家意志。这样的差异性导致了，少数民族习惯法与国家制定法之间在价值追求方面截然不同，尤其是当代法治全球化的背景之下，我们要依法治国，依宪治国，就必须把国家制定法放在一个最重要的地位，维护制定法的尊严与权威；所有的地方法规都不得与宪法、基本法律相冲突，否则为无效。

（一）少数民族习惯法与国家制定法和谐互动的必要性与可行性

习惯法从来不否认它是社会力量的产物，而立法却是所有法律渊源中率先声称自己可以独立变化，并足以推动社会与政治的变革。”其实，许多习惯法秩序中也包含了自觉能动的成份，例如成文化的习惯法就是某一地区或某一民族共同体自觉促动的产物。“一个从长期来看是基于历史演进自发而成的秩序，在形成当初的短期内实际上都打有人的印记，因而在一定程度上都是理性设计而成在中国，真正管用的是国家制定法之外存在的“另一种法”，国家制定法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用着这个社会，这种传统基础是决定着所谓“习惯法”一而再、再而三引起学者关注的原因，也就是说挥不去的传统回归，使对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。

（二）少数民族习惯法与国家制定法良性互动的途径

1.加强国家制定法对少数民族习惯法的指导。法律总是产生于社会的发展需要，而国家在制定法律时总是根据社会的需要，决定将某种行为✔进行规制，从而确立一种行为规范。国家法最本质的特点是具有国家的强制执行力，以这种强制执行力来维护社会秩序，实现公平、正义、自由三大价值。但是，国家在制定法律的时候，总是会不小心影响少数民族的一些习惯法，比如，某一个少数民族的习惯法如果符合国家法的要求与价值，那么这个习惯法就很可能会被上升为国家意志，成为法律，从而在全国普遍适用。而这种无意间的影✫响就是国家在引导少数民族的人们如何行为及这样行为的后果有哪些，这对于少数民族地区习惯成新的民俗乡规具有十分重要的意义。

2.重视少数民族习惯法对国家制定法的补充。当代社会，法律虽然成为解决社会纠纷的主要手段，但是法律总是滞后与社会生活，并且法律资源的稀缺性，这导致了法律生活中存在大量的法律难以解决的纠纷，还有法律不足难以面对的难题。这样的窘境摆在每个法律人面前，我们该如何？有人会说增加立法，可是笔者认为，盲目第增加国家法并不能从根本上解决问题，我们不可能用新法去解决每一个新产生的社会问题，那这时，我们就要考虑地区的差异性与法律的多元化。而作为法律产生的重要渊源，习惯便成为一个好办法，尤其是少数民族中的习惯法更是弥补法律空ล白的有效途径，比如关于宗教信仰方面的纠纷，这类纠纷我们无法通过法律途径化干▲戈为玉帛，但是如果我们遵从民族之间的信仰、习俗，恐怕就成为一件轻而易举的事情。国家法的制定是面向绝大多数的社会群体，不可能考虑到每一个个体的特点，因此我国存在的大多数少数民族地区，在适用国家法的过程中都存在一个认同的问题，这就需要我们在普适性与个别性之间需找一个平衡器，而乡规、民间习俗便是一个最佳的选择。