浅析法律的移植与排异——民国制宪之反思

一、宪政不需要强人政治

民国肇造，宪法学说昌兴，制宪活动一度成为国家政治生活关注的焦点，宪法进入了20 世纪最受政治家重视的时期。然而，自191✌2 年的《中华民国临时约法》至1946 年的《中华民国宪法》，中华民国在35 年之间，先后出台了八部宪法或宪法性文件。这八部宪法或宪法性文件，有的其制定背景具有较强的个人色彩而被后人冠之以某人姓氏，例如，1914 年《中华民国约法》被称为袁记约法、1925 年《中华民国宪法草案》因段祺瑞的直接干预而被称为段记宪草。概言之，中华民国所制定的这八部宪法或宪法性文件，大都与政治强人有着密切的关系，具有较为明显的对人立法的痕迹。对人立法，是指在制宪之初，针对当时存在的某一个政治强人而做出的因人制宜的立宪选择。有的是针对某个政治强人做出的限制措施，有的是顺从某个政治强人的个人意愿和其所处的政治环境而定，一部宪法的内容、政体的选择等均为迎合或反对政治强人而设。在武昌首义后，各省代表齐聚武昌，于1911 年11 月30 日召开组织临时政府会议，会议通过了《中华民国临时政府组织大纲》，史称民元约法。该法为1912 年3 月《中华民国临时约法》之雏形。清帝逊位、民国肇兴之际，袁世凯成为国内第一政治强人，被认为是实现共和的关键因素。南北议和的协定是如果袁世凯能劝清帝退位，则孙退袁继，袁任大总统。

《临时政府组织大纲》采取总统制，不设内阁总理，由总统直接总揽政权;《临时约法》则采取内阁制，总统为虚位元首，一切权力在于内阁。改总统制为内阁制，是《临时约法》的最大特征。此举目的就是限制袁世凯的权力，使他处于虚君的状态，试图走上虚君共和的道路。如此一来，约法就偏离了建立共和的轨道，明显针对袁世凯个人。盖当参议院讨论临时约法之际，袁世凯继任临时大总统，已为当然之事实;为防止袁氏专横，乃设立内阁制之政府，以资抑制。以立法限制政治强人的权力，《临时约法》首开民国立宪中对人立法的先例。1913 年制定的《中华民国宪法草案》，也承继了《临时约法》的基本精神，仍采取责任内阁制，并规定了国会对总统牵制权。可以说，天坛宪草也有限制袁世凯的目的，对人立法的倾向比较明显。在袁世凯就任大总统后，恣意破坏三❤权分立原则，解散国会，废除《临时约法》，实行独裁集权统治。

其中，废弃天坛宪草、炮制袁记约法，乃是其为自己量身定做、因人立法的重要步骤。在袁世凯的操纵下，1914 年3 月18 日召开约法会议。同年3 月20 日，袁向约法会议提出增修《临时约法》案。约法会议根据袁提出的《增修临时约法大纲》，制定新约法。1914 年5 月1日，《中华民国约法》正式公布施行。袁记约法改内阁制为总统制，规定：大总统为国家元首，总揽统治权，大总统权力至高无上，对于国民之全体负责，不对国会负责。袁记约法完全是按照袁世凯的实际权力和独裁欲望而制定的，为袁氏复辟帝制铺平了道路。宪政是常人政治而非强人政治。强人政治带有浓厚的卡理斯玛色彩，这种统治在本质上是特别不稳定的，无法长久维持。宪法的首要要求是约束政府权力，宪政不把国家治兴的愿望寄托在少数强人、超人或伟人身上，而是通过制度设计，在把权力关进❧笼子的同时，也要将强人和强人政治关进笼子，让常人成为政治的参与者，让政治权力和公民权利可以在公开、有序、可预期、可持续的轨道上运行。对人立法的现象，说明政治强人对立宪乃至宪政的破坏作用。无论是对政治强人的限制还是顺从，对人立法都偏离了宪政的轨迹。宪政建设不需要强人政治，恰恰需要的是常人政治。如果一个国家的民众还津津乐道于某个政治强人的个人魅力和丰功伟绩，就与宪政的精神不相符。

二、宪法与和平政治互为保障

皇帝及其道德权威一同消失之后，袁世凯及其缺少合法性的政府不得不更多诉诸武力。从此，武力政治成为民国政治的一大特色。武力政治导致兵连祸结，其危害如时人所言：事有至明极确为举国痛心疾首者，今日之兵祸是也。兵之为祸于中国，非仅一端一隅，实普及于法律、政治、财政、民生、民俗各方面。民国时期的八部宪法或宪法性文件，无一不被武力政治所挟制，有的宪法或宪法性文件本身就是军阀纷争、武人干政的产物。其中，袁世凯解散国会和段祺瑞制定段记约法乃其适例。袁氏为摆脱《临时约法》的约束，采取各种措施，反对《临时约法》，抵制天坛宪草，最终竟至宣布国民党非法、捕杀国民党议员、解散国会。

然后在其武装护卫之下，制定了袁记约法。可以说，无论是被废弃的《临时约法》、天坛宪草，还是袁记约法，都是刺刀下的宪法，或制定，或废止，都取决于武装暴力。袁世凯死后，武人干政为后继者所效仿。1917 年，张勋率领辫子军入京，胁迫黎元洪解散国会、恢复帝制，所倚仗的是其军阀武装。段祺瑞随即以讨逆之名出兵伐张，复辟闹剧仅仅12 天便告终。段祺瑞遂重组内阁，组成由其操纵的安福国会，制定新的宪法草案。1920 年，段祺瑞在直皖战争中失败，安福国会随之解散，此次段记宪草亦随之消亡。1925 年，临时执政段祺瑞宣布召开国民代表会议，制定宪法。同年12 月，《中华民国宪法草案》起草完毕，尚待国民会议审议之际，段祺瑞被奉系军阀胁迫，北京政权落入张作霖手中。段祺瑞两次制定宪法草案，背景都是制宪之前他在武装斗争中获得胜利;两次宪草半途而废，都是因为他在军阀斗争中失利宪法被暴力裹挟。尽管军阀的割据和混战是世界各国的近代社会里所不曾有的特殊现象，然而，军阀政治却是民国时期的常态，武人干政也是这一时期的普遍现象。军阀政治的本质是暴力，暴力的强弱决定了政治地位的高低。军阀武装割据，就是在特定区域内，某个军阀掌握了可以控制这个区域的暴力武装。军阀都迷信武治，因此，军阀的时代是愚昧统制文化的时代。军阀统治的实质是实力之下的武治，它比寻常的封建统治带有更多的动乱性和黑暗性。

当暴力成为公理，成为决定政治生活乃至建立和巩固政权的主要依靠时，暴力便成为政权存在的合法性基础。在权力成为暴力的地方，取得权力的手段远比在其他地方残暴。暴力迷信恐怖而耻笑道德，权力与暴力互为表里，大大小小的军阀为争夺权力而不择手段，宪法垂之于枪口，政治的混乱、社会的动荡、民众的痛苦也就不可避免了。枪口下的宪法凸显了暴力政治对宪法的危害。暴力不是万能的，暴力意味着更大的破坏，暴力政治不但招致连年兵燹，而且扼杀了新生的宪政力量和宪政建设。宪法与宪政不是暴力政治的玩偶，更不是军阀割据的遮羞布，不是军阀意志和利益合法化的工具。宪法要排斥武力，捍卫和平，将国家权力的行使限定在法治的范畴，让一国公民处于和平环境中，公民的权利得到和平、稳定、有效的保障。特别是对于国家的武装力量，应当在宪法的范围内活动，而不是用枪杆子绑架宪法。民国时期军阀干政、操纵宪法的历史告诉我们：暴力下无宪法，枪口下的宪法是暴政。宪法保障的是和平政治，反对暴力政治。

三、余 论

如果说袁世凯、段祺瑞、张勋等旧式军阀出身于传统官僚体系，其头脑中充满独裁思想、专制观念，反对共和、反对民主尚可理解;而孙中山游历欧美，眼界开阔，效法美式宪制，维护《临时约法》，最后竟也与袁世凯等人殊途同归，走向专制，就足以让人们反思。历史科学扬善击恶的社会道德功能不应靠任意裁剪历史来体现，而应当通过公正地评价ฬ一切过去了的人和事展现出来，在历史评价标准面前人人平等。尊重历史，还原真相，不溢美、不隐恶，应当是对待历史的基本态度。不能简单地肯定或否定历史，也不能武断地将历史功过归之于某个人而任意臧否。

如果我们跳出袁世凯、孙中山及大小军阀是非功过的评判而省察更深邃的历史之维，就会发现他们因约法之争、政体之辨、帝制共和之分等而产生的政争，都是近代中国历史转型的一个环节，都是转型中新制初创、法律移植的尝试与实践。总之，历史人物都是其所在的历史文化环境的产物，虽离不开特定历史条件之作用，✈而历史文化的型塑作用更具有根本性。法律移植亦须与其受体的文化土壤相适应，宪法移植频频失利的症结不在于一个或多个专制者迷信权力、排斥宪政，而在于西来的宪政共和之苗与本土的大一统中央集权之树相比，过于幼嫩，中央集权的土壤难以为西来的宪政共和之苗提供养分。超稳定的文化结构所形成的政治形态，必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构必然是一元化的。强人政治、暴力政治和独裁政治，都是大一统中央集权制度的具体体现。宪法的核心是限制公权、保障民权，要求实行横向与纵向的分权，这却与中央集权体制势同水火。

由是观之，实现从强人政治到常人政治、从暴力政治到和平政治、从独裁政治到民主政治的转型，正是对大一统中央集权的制度解构，是宪政共和的基本目标，也正是中国走向共和、实现宪政的根本障碍。清末以来，启蒙与救亡的合奏，民主后进与国民改造的焦虑，经济发展与科技进步的催化，都在缓慢而有序地促进人类共同价值的实现。处在自由先期地区的人们，将缓慢完成从帝制到民治的转型，突破强制，走向自由。