中国近代知识分子与中国近代法的命运(1)

内容提要 在中国近代法和法学的形成过程中，中国近代知识分子做出了巨大的贡献。从一定意义上可以说，中国近代法和法学的性格及其命运，是由中国一百多年几代法科知识分子所铸就的。

中国近代知识分子是在一个恶劣的环境里从事研究的；受环境影响，当时优秀的知识分子一般选择了三种道路；“法科知识分子”的类型根据它的时代发展，可以分成若干类型；通过对中国近代法科知识分子的典型剖析，可以了解中国近代知识分子与中国近代法和法学的关系；法科知识分子对中国近代法和法学的贡献以及所塑造的近代法学传统表现在诸方面。 关键词 中国近代法 法学 知识分子 学术界一般认为， 中国近代法和法学， 是1840 年鸦片战争以后，在西方列强侵略中国以及伴随而来的西学东渐的浪潮中形成的。

①在中国近代法和法学的形成过程中，中国近代知识分子做出了巨大的贡献。从一定意义上可以说，中国近代法和法学的性格及其命运，是由在当时中国特定社会环境下生活、工作的数代法科知识分子所铸就的。

本文拟就此主题，作一个初步的探索，以求教于学界同仁。 中国近代恶劣的学术环境 中国近代从鸦片战争开始到1949 年新中国成立的一百多年的时间，我们始终处在一个动乱的、不是很安定的环境下。

一方面是外敌的入侵，如1840 年的第一次鸦片战争，1858 年的第二次鸦片战争， 接下来1894 年的中日甲午战争， 还有1905 年的日俄战争等。另外，1900 年的八国联军入侵北京，然后是1931 年日本发动的侵略中国东北的“九·一八事变”，接着是日本于1937 年发动“七七事变”全面侵略中国，还有1941 年爆发的太平洋战争，这些都对中国的学术环境造成了非常不好的影响。

另一方面，中国近代的内部战争 也从来没有停止过，从最早的1851 年的太平天国运动，到后来1900 年的义和团运动、1911 年的辛亥革命、1925 年的北伐战争、1931 年国民党实施的围剿共产党的战争以及1945 年以后国民党向革命根据地进攻、发动的全面内战等。 恶劣环境表现的第三个方面是中国近代政治的专制独裁。

从清王朝末期的封建专制统治到袁世凯、段祺瑞、吴佩孚、张作霖等的北洋军阀统治，再接下来就是大军阀蒋介石，尽管他于1927 年底在南京建立的政权号称中华民国，但他实际上实施的统治还是专制型的。军阀政治关心的是军队与权力而不是学术，即使对学术有一点关心也是为了点缀。

那么，这种外敌入侵、内部战争 以及专制统治，对我们的学术造成了哪些恶劣影响呢？笔者认为，这种影响主要表现在三个方面：第一，办学经费不稳定，大学教育的经费没有着落。这里，我们仅举一所普通高校--暨南大学为例。

暨南大学一百余年的校史中有几个这样的数据：1927 年到1932 年，它的预算经费应该有三百三十多万，但实际上学校拿到的只有200 万多一点，只占预算的一半多一点，所以很多教师的工资都发不出、发不全，许多老师都是免费上课。 当然，这只是一个很小的例子，其他大学也都遇到过同样的问题。

&n bsp; 第二，校园不稳定。如在抗日战争时期，当时的东北大学、吉林大学、朝阳大学和复旦大学都把学校迁到成都或重庆；浙江大学迁到贵州；北京大学、清华大学、南开大学1937 年迁到湖南，联合成立长沙临时大学，过了一年在长沙又待不住了，1938 年迁到昆明，组成了我们大家都熟悉的西南联合大学。

在这样一个过程当中，我们的知识分子--大学老师都颠沛流离，没有正常的学术环境。一批著名法学教授如戴修瓒、燕树棠、陈瑾昆、费青、瞿同祖、王铁崖、蔡枢衡等也都在颠沛流离之中从事着法理学、法制史、诉讼法、国际法与刑法学等的教育研究事业。

第三，社会对学术包括法和法学的不尊重，不重视。大家都认为法律不能解决中国的危机，只有走其他道路才能拯救中国、解放中国，才能实现人生之价值目标。

中国近代知识分子的三种价值取向以上只是我们描述的中国近代恶劣的学术环境的几个侧面，而我们的知识分子就是在这样一个环境里学习、生活和从事研究的。受环境影响，当时优秀的知识分子一般选择了三种道路：第一种道路，举办实业。

他们希望通过创办工业，创办很多的产业，使得国家富强起来。这方面的例子很多，比如说张謇 ，近代纺织业的巨头；詹天佑 ，建筑大师；穆藕初 ， 近代纺织业大王； 聂云台 ，中国近代著名纱业资本家；吴蕴初 ，化学巨头。很多当时非常先进、优秀的知识分子都走上了实业救国的道路。

第二种道路，参加革命。首先，很多优秀的青年认为要把中国搞上去就应该先参加革命，把侵略者打退，把反动、腐朽的势力推翻。

这方面人才是很多的。比如说，在中国共产党方面，毛泽东、周恩来、刘少奇等一些革命家都是当时非常先进的青年，他们都走上了革命的道路。

即使是原来学法律的青年，许多后来也走上了革命道路，这样的例子也是很多的。在中国国民党方面有，汪精卫 ，他原来是日本法政大学的高材生，后来从政，最后投靠日本，做了汉奸；宋教仁 ，两次到日本早稻田大学学习政治法律，后来创建了中国国民党，最后被袁世凯在上海火车站谋杀。还有，国民党里面有一个非常著名的人物叫朱执信 ，他1904 年赴日本学习法律，回国后到广东，在广东法政学堂教授法律，也出版过教材，出版过专著，发表过论文。但是，他后来也是认为在这种社会状态下搞学术不行，觉得应该先革命，把敌人打倒；最后他参加了孙中山、黄☑兴领导的革命，后来被桂系的军阀杀害了。

在共产党方面，如李大钊 ，他也是学法律出身，是直隶政法学堂的高材生，出版了法学方面的著作和论文，还翻译了日本著名国际法学家今井嘉幸的作品。因为今井嘉幸对中国还是比较友好的，当时中国提出废除外国“领事裁判权”，今井嘉幸也是帮中国人民呼吁过的，发表过专题论文。

李大钊就把他的老师今井嘉幸的《中国国际法论》翻译成中文，1915 年在直隶政法学堂出版。当然，后来李大钊成为我们中国共产党的创始人，走上了革命家的道路。ฬ

董必武 也是学法律的，1914 年至1917 年他在日本职业革命家道路。 第三种道路，就是学术救国。

学术救国在当时也是一部分知识分子的选择。这样做的人也有很多，比如说当时文、史、哲学界一些著名的大师，还有我们法学界一些著名的学者，如法理学界的丘汉平、法律史学界的程树德、民法学界 的黄右昌、国际法学界的周鲠生与燕树堂、行政法学界的白鹏飞等。

这批知识分子当时选择了留在大学继续从事教学、科研这么一种活动，因为他们认为学术传统是不能中断的，学术需要有积累。 法科知识分子的阶段类型 “法科知识分子”根据它的时代发展，可以分成若干类型，主要有这么三个阶段： 第一个阶段1840 年鸦片战争以后，法科知识分子大体上可以分为两个学派：一个是启蒙学派。

如林则徐、魏源，还有梁廷、徐继畲，他们最早接受西方的影响，著书立说，宣传西方先进的政治观念和法律观念。另一派就是洋务派，如曾国藩、左宗棠、李鸿章等等，他们是官僚型的。

洋务派里的知识分子实际上和启蒙派是连在一起的，像冯桂芬、王韬、黄遵宪、郑观应等。其实像曾国藩、左宗棠、李鸿章等人也是知识分子，属于“士大夫”阶层，但是他们对法律也有很多的观点，所以也可以把他们归纳到法科知识分子的一种类型里面。

第二个阶段是“戊戌变法”到1901 年清末修律前后，大概有四个派别：第一个是“保皇派”，比如两湖总督张之洞，还有跟沈家本进行“法礼论战”的劳乃宣等，他们是比较铁杆和坚定的保皇派。第二个是改良派，最著名的就是康有为、梁启超、严复等人。

因为他们主张改良，主张君主立宪，当然也有后来退步的，比如说严复到最后就比较保守了。第三个是革命派，如孙中山、陈天华、邹容等这样一批人物。

还有第四个学派，就是法制派，其代表主要是沈家本、伍廷芳等等。他们都是第二个阶段的法科知识分子的类型。

第三个阶段就是辛亥革命以后一直到1949年新中国成立。在这个阶段里法科知识分子的类型比较集中，不管是从事法律、管理、教学还是科研，基本上都是法治派，比较著名的像王宠惠、王世杰、张知本、江庸、董康等。

中国近代法科知识分子的典型剖析 中国近代法科知识分子人数众多，笔者在去年出版的《中国法学史》 的第三卷中，仅代表人物就列举了100 位。所以，本文不可能一一罗列，只能讲几个最为典型的，以期通过他们坎坷且不同的命运和对中国近代法和法学的贡献，来了解中国近代知识分子与中国近代法和法学的关系。

沈家本 沈家本 ，浙江归安人，清末修律变法的领袖。他对中国近代法和法学发展的贡献，表现在如下几个方面：

重视法理学研究，并由此而对一系列涉及法理学的基本问题如法律的概念、作用以及和政治的关系，法律的适用，法与道德的关系以及法与人的作用等作出了明确的回答。

在修律中“参考古今，博稽中外”，并积极组织力量，翻译英、美、法、德、日、俄、西班牙、葡萄牙、奥地利、荷兰等各资本主义国家的法律② ，作为修律的蓝本，制订了一批具有某些资本主义性质的法典法规 。同时，奏 宣传民主主义法律思想，如提出旗、汉各族人民犯罪应一体同科，不应在法律上规定不平等的权利；主张男女平等，反对夫为妻纲的封建名教；奏请“永行禁止”清律所允许的买卖人口和蓄养奴婢；仿效资产阶级三权分立，主张司法独立。

发表《法学盛衰说》，出版《历代刑法考》，掌京师法律学堂，推动中国近代的法律教育，创建、主持法学团体， 创办法学刊物 ，为中国近代法学的诞生开辟了道路。 作为一名从旧时代转变过来的士大夫，一位中国近代最早面向世界、希望用西方先进的法律文化来改造中国的法和法学的法科知识分子，沈家本的一生也是历经坎坷。

虽然他全身心地投身于修律变法，并努力将西方先进的法律文化与中国封建的法律传统进行嫁接、糅合，但最后仍然受到了以张之洞、劳乃宣等为首的守旧派的猛烈攻击，晚年生活和心境均十分凄凉。

江庸 在民国初期，中国法律界有“四大才子”，第一是董康 ，排在第二位的就是江庸 。江庸 ，祖籍福建长汀。祖父是咸丰时进士，父亲曾任京师大学堂总教习。

江庸1901 年赴日本学习经济和法律。1906 年回国后，被袁世凯任命为天津北洋法政学堂总教习。

不久修律大臣沈家本聘请他担任修订法律馆专任纂修。1912 年中华民国成立，又出任大理院推事、高等审判厅厅长、司法部次长、修订法律馆总裁等职。

江庸作为中国近代著名的法学家与政治活动家，对中国近代法与法学的诞生与成长的贡献是多方面的。首先，他出任修订法律馆的纂修，帮助沈家本修订法律。

其次，他是1905 年成立、1906年正式开张的京师法律学堂的监督 。再次，江庸也当过大理院的推事，当过当时的司法次长 ，推进了当时的司法改革。

第四，他还创办了朝阳大学，担任第一任校长。第五，江庸创办了《法律评论》这份著名杂志。

第六， 江庸以著名大律师的身份， 曾于1935 年为历史学家侯外庐 辩护。在1936 年12 月上海“七君子事件”中，他也曾为被捕诸人如沈钧儒、史良、王造时等义务出庭辩护。

第七，具有爱国热情。他本来住在北京，为了拒绝与日本侵略者合作，他来到上海，上海后来待不住，他又到了重庆。

江庸的骨头是比较硬的，他是另一类近代法科知识分子的典型。

吴经熊 吴经熊 ，浙江宁波人，在美国密执安大学法学院获法学博士学位，去法国和德国作学术研究回国后，长期担任上海东吴大学法学院院长，讲授法学、哲学和政治学。吴经熊的第一个贡献，是他作为东吴大学法学院的院长，为中国近代培养了一大批著名的法学家，如著名法律教育家孙晓楼 、法理学与法史学家丘汉平 、刑法学家杨兆龙 等。第二，他出版了民国时期中国唯一的一本以法律哲学命名的专著--《法律哲学研究》 。

第三，他开创了中国的比较法学科，或者说他是该学科的创始人之一。民国时期中国所发表的比较法律哲学方面的论文，主要都是他和他的学生丘汉平写的。

此外，东吴大学法学院本身的英文名字就是“比较法律学院”。第四，吴经熊还有一个最大的贡献是对宗教所做的。

他的自传《超越东西方》就是描述他的宗教人生，这也是中国近代法科知识分子的另一种人生体验。 &n bsp;

陈瑾昆 陈瑾昆 ，湖南常德人。1908～1917 年留学日本，毕业于日本东京帝国大学法学部。

陈瑾昆对中国近代法和法学的贡献为：一方面，他在中国近代法律教育领域贡献巨大，担任了当时北京各所大学如北京大学、朝阳大学的法学教授。尤其是在抗日战争中，在1937 年10 月成立的长沙临时大学和1938 年组建的西南联合大学，陈瑾昆一个人主讲民事诉讼法、刑事诉讼法、民法债编、诉讼实习等7 门课。

至1946 年8 月西南联大解散，陈瑾昆在南方的艰苦环境中坚守法律教育岗位共九年，为中国近代法律教育做出了突出的贡献。 另一方面，陈瑾昆为中华民国政府和中华人民共和国政府的立法事业做出了贡献。

陈瑾昆于1918 年任修订法律馆纂修，参与了民国政府的各项立法事业。到延安后他参与了革命根据地的大法《中国土地法大纲》的起草工作。

1949 年中国共产党和各民主党派协商产生的《共同纲领》也是陈瑾昆参与起草的。他还是1950 年《中华人民和国婚姻法》和1954 年《中华人民共和国宪法》的主要起草者。

> 此♋外，陈瑾昆是中国近代民法、刑法和诉讼法这三个学科的奠基人之一，他所著的《民法通义债编》 、《民法通义总则》、《民法债编各论》 、《民法通义债编总论》 、《民法通义债编各论》 等系列民法专著，是中国近代民法学的权威作品；其所撰写的《刑法总则讲义》和《刑法总则》 是中国近代刑法学的奠基之作，到目前为止还不断为学者所引用；其《刑事诉讼法通义》 开创并完善了中国近代刑事诉讼法学的体系，因而于2005 年为中国方正出版社所点校重印出版。 最后，陈瑾昆还有一个贡献--这是当时的民国国民党政府下一般法学家都做不到的--早在20 世纪30 年代，陈瑾昆就已是国民党政府中一名著名的法学家，但是他在1946 年毅然率领全家八口人奔赴延安，并于第二年加入中国共产党。

这在当时是很不容易的，因为延安的条件毕竟比上海、北京要艰苦得多。

王宠惠 在中国近代法科知识分子当中，成就最大、名声最高的就是王宠惠。 王宠惠 ，广东省东莞县人。天津北洋大学堂法科毕业后，赴日本、欧美学习法律，先后获得美国耶鲁大学法学博士学位、英国律师资格，并被选为德国柏林大学比较法学会的会员。

回国后，先后出任外交总长、司法总长、法律编纂会会长、大理院院长、署理国务总理、修订法律馆总裁等职。1927 年蒋介石南京政府成立后，王宠惠先后出任司法部长、司法院院长、外交部长。

1945 年4 月作为国民党政府代表，出席在美国旧金山召开的联合国宪章的制定会议。1949年赴台湾定居。

& nbsp; 王宠惠对中国近代法和法学的发展的贡献是多方面的。首先，他少年的时候就认识孙中山，参加了中国资产阶级的民主革命。

其次，作为中国近代第一位在美国获得法学博士学位的人，他回国后参与了民国政府几乎每一项的立法与司法制度的改革。第三，他发表了众多法学研究成果，如《王宠惠拟宪法草案》、《五权宪法》、《比较宪法》、《今后司法改良之方针》、《法院组织法立法原则之修正案》、《25 年来中国之司法》 、《团体协约之比较研究》、《比较民法导言》、《刑法草案与暂行新刑法之比较》等。

这些作品，为中国近代法理学、宪法学、民法学和刑法学等的诞生与成长做出了贡献。第四，王宠惠是中国近代第一张学士学位证书的获得者。

这张学位证书现保存在天津大学档案室，上面编号为“钦字第一号”，是王宠惠在北洋大学堂法科毕业时获得的。1895 年创办的北洋大学堂的法科是中国最早的 ，请的第一任校长是美国的传教士丁家立。

丁家立把耶鲁大学的模式和哈佛大学的模式糅合起来，在北洋大学里面开设了法律科，王宠惠考进去以后成为第一个拿到中国近代学士学位证书的人。此外，王宠惠还是《德国民法典》第一个英译本的译者 ，第一个担任海牙国际法院大法官的中国人，而且是两次，第一次是1923 年，第二次是1929 年，这个职务在当时是给中国人争光的。

以上虽然仅分析了五位法科知识分子，但他们分别代表了不同阶段、不同类型以及成名后的不同结局的知识分子的法律人生，这对我们现代法律人还是有着启示意义的。 法科知识分子对中国近代法和法学的贡献第一，从事法律教育，培养法律人才。

笔者统计了民国时期的综合性大学，20 世纪30 年代法律院校比较正规的有15 所左右，到1949 年中国共产党接收政权时，单科性的政法学院和综合大学里面的法学院加在一起有53 所。而在这些院校中，法科知识分子发挥着主要的作用。

第二，建立法学学科。我们的一些学科，如近代的法理学、法史学、民法学、宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等，都是由这一批知识分子创立的。

第三，著书立说，增加学术的积累。笔者这里举一个数字，即民国时期出版的法学专著、主要教材，大概有五千五百多种，论文有一万一千多篇。

这五千五百余种书我们现在正在整理，中国政法大学出版社出版的《二十世纪中华法学文丛》已经推出了几十种。笔者主编的《中国近代法学译丛》，主要是取译著，整理到现在也已经出版50 种了。

其他出版社也在陆续整理出版。这一万多篇论文，我们现在有些目录已经整理出来了，笔者和李秀清教授主编、 Ü在法律出版社出了一套《民国法学论文精粹》，我们按照各个学科，一共分成了六卷。

我们认为一些比较好的、现在还有价值的论文，就全文重新点校收录，其他文章就作为存目。不能说非常完整，但大体上都还°是收进来了。

第四，创办杂志。中国近代大概有一百五十余种法律类刊物，绝大多数都是由法科知识分子创办的。

主要者有《译书汇编》、《法科月刊》、《法政学报》、《法政介闻》、《法治周报》、《法轨》、《法学专刊》、《法学会杂志》、《中华法学杂志》、《法学季刊》、《法律知识》、《法律评论》、《法学论丛》、《法学杂志》、《法学月刊》、《法学丛刊》、《法声新闻》等。 这些刊物中，最著名的就是1923 年7 月1 日由朝阳大学所创办的《法律评论》和1922 年由东吴大学法学院创办的《法学季刊》。

&nb sp; 法科知识分子所塑造的近代法学传统第一个传统，遍师各国，择优从之。近代中国，在法律上是一个后进的国家，原创性的成果很少。

我们在课堂上学的法学知识，从制度到概念、原则，几乎都是从西方传进来的。所以在这种情况下，如何选择外国好的东西，怎么才能把它们的精华引进来，就是一个非常重要的课题了。

我们近代中国的知识分子，不管是士大夫，还是从政的官僚，包括士大夫里面当老师的，在这方面都付出了很多的心血。所以我们近代请进的一些外国教授都是比较著名的，比如说当时日本的冈田朝太郎 ，搞刑法、法理、刑诉，在日本是走在前沿的；小河滋次郎 ，他研究监狱学当时在日本是排第一位的；志田钾太郎 ，当时搞商法也是处在日本前三位的；还有国际法学家今井嘉幸 ，商法学家松冈义正 ，这些人都是非常优秀的。另外，我们还派人出去，把外国著名的法学著作翻译进来，进而自己编著。

为什么说上面这种做法是传统？ 因为传统就是能延续下来，没有中断，这个传统一直延续到了20 世纪80 年代改革开放以后，包括我们这一代人。如走出去，请进来，这个过程实际上没有中止。

我们现在仍有大量国外优秀的法学著作在不断地翻译进来。所以，善于学习西方各个国家法律中比较好的东西，就形成中国近代法学的第一个传统。

第二，追求民主，不畏专制。中国近代法科知识分子的骨头还是比较硬的，他们追求民主、不畏专制。

即使像国民政府高官王世杰，也是不满意蒋介石的专制的。在他和钱端升合著的《比较宪法》一书中，有很多章节，约占全书一半不到一点吧，都是借用法国大革命、法国或者美国的政治法律制度来影射、批评国民党政府的专制统治的。

这是很不容易的，因为王世杰本身是当时国民党政府的教育部长和外交部长。这就说明即使像他这样的国民党要员，还是崇尚西方的那种民主的、公平的、正义的理念。

另外还有一个丘汉平也了不得。如果说王世杰因为他是要员，不好太公开地批评，丘汉平就比较公开了。

他在《公安局与民权保障》一文中，专门抨击国民党的警察局。他说如果国民党的警察局不废除，中国即使有500 万部宪法都是没有用的，宪法规定的民主权利都被国民党的警察局蹂躏了、摧毁了。

像这种言论，在当时应该还是属于非常激进的，而且这是白纸黑字，都是公开的。第三个传统是自强不息、爱国爱学。

仅举孟森 吧，历史学界对他比较熟悉。他是明清史专家。

早期在留学日本是学法律的，他出版了第一本中国人自己写的法学通论著作《新编法学通论》 ，后来，他就开始搞历史研究。孟森研究清代史的时候有一个绝活，即专门考证清朝末年俄国和蒙古的边界的地形，写了《宣统三年调查之俄蒙界线图考证》一书。

这个成果被日本人知道后，日本人就来收买，他不出让，日本人就通过朋友给他施加各种各样的压力，他始终不肯交出来，最后，日本人就强行抄家，把这个《考证》抄走了，孟森当场就气病了，住在医院里，吐血，没过几天就去世了。临终前他告诉子女，要有民族气节。

所以像这样一种自强不息、爱国爱学的精神，应该说也是我们法科知识分子的一个传统。 第四，甘于清贫、勤奋写作的传统。

如民国时期宪法学家、国立中央大学教授、《时代公论》主编阮毅成 ，勤于写作，一生出版各类论著四十多种，论文一百多篇。又如历任朝阳大学、中央大学、中央政治学校大学部、燕京大学、华西大学等校民法教授的胡长清 ，也是一个极为勤奋的学者，一生著述丰硕，其代表作《中国民法总论》、《中国民法债编总论》、《中国民法亲属论》、《中国民法继承论》均被确定为民国时期的“大学丛书”，至今仍然在台湾地区再版发行。 而其中，他的《中国民法总论》则在大陆被重新出版 。

当然， 最为令人感动的是丘汉平 ，他于1929 年获美国乔治·华盛顿大学法学博士学位，回国后长期担任东吴大学法学院教授、《法学季刊》主编，1951～1952 年，出任台湾东吴大学校长。20 世纪20 年代后，丘汉平为了整理古籍，撰写《先秦法律思想》 和《历代刑法志》 等作品，他每天早上四点就起床看书写作，持续不断，前后一共坚持了30 年。

笔者以为，民国时期中国学者在政局动荡、战乱频繁的社会状态下，在法学领域竟然推出了如此之多的成果，创造了诸多学术奇迹，就是因为有像丘汉平这样一批勤奋写作、献身于中国学术的法学家