民族地区司法特殊性研究

【摘要】民族地区的司法有其特殊性。本文首先从法规范学的视角分析了民族地区法律二元格局存在的特殊性，其次论述了少数民族地区国家制定法与少数民族民族法之间的冲突以及国家和市民社会应对这一冲突的所采用的两种截然不同的方法国家统一法的变通和法律规避；既要保障国家法律的统一实施，又要依法对国家法律变通实施，这是我国民族地区实 ϡ施国家法律的特殊性。

【关键词】♚民族地区；法律二元；冲突；法律变通

对民族地区司法活动的特点，分析得出司法活动主体多民族性、所依据的法律多源性、执法理念多包容性、执法方式多选择性、执法效果多要求性等具体特点。显然，由于地域和社会因素，在总体框架统一的情形下，各地司法活动还是带有很深的地方特点的。本文拟从以下两个方面论证其特殊性。

一、民族地区司法特殊性之法律二元格局――国家法和民族法共存，并有冲突

（一）民族地区的法律二元―法规范学方面的特殊性

民族地区的法律具有复杂的多样性。根据我国民族法学界的新近理论，少数民族地区的法律大体上可依据是否表现为国家制定的法律文件的明确条文形式分为国家法和民族法❥。

民族地区的国家法。我国已形成了保护少数民族权益的较为完整的法律规范体系―上至宪法，下至规章，均对少数民族的特殊权益予以关注。

民族地区的民族法。在国家权力强制编织的法网之外，每个民族都有一套相对独立的行为规范和社会控制系统―民族法。例如，我国藏区至今仍公开或暗地里流传着“杀人要赔命价、伤人要赔血价，刑可以不判，但命价、血价不能不赔”的说法和做法。这种民族法与宗教信仰密切相关，因为在对待死亡的态度上，藏民族认为人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，被告即使被判处死刑也不是严重的处罚。倘若肇事者不赔偿“赔命价”或“赔血价”，案件不仅无法了结，更易引£发新的纠纷。显然，这一做法严重违背了国家刑事法律规定和现代法治精神。

（二）民族地区法律之冲突―以刑法、民法为例

基于民族法主要调整本民族的刑事与民事法律关系，我拟从刑法和民法两部门法视角对国家法与民族法之冲突作一分析。

1.国家法与民族法在刑法实施中的冲突

国家法与民族法在刑法实施中的冲突集中表现在定罪方面，尤其在罪与非罪的判定上，即现行刑法制度视为犯罪的行为在民族法中被看作为非罪，反之亦然。如景颇、布朗、哈尼、基诺、独龙等十多个民族仍保留着“毁林开荒”、“刀耕火种”的原始农耕方式。这些农耕行为往往因破坏森林资源、触犯刑法规定的滥伐林木罪而为现行刑法视为犯罪。

2.国家法与民族法在民法实施中的冲突

国家法与民族法在民事规范适用方面的冲突主要在经济生活和婚姻家庭两方面。在经济生活方面，首先，在汉族地区顺利实施的国家法因民族习惯做法的存在而不能得到充分实施。由于民族法没有国家法那般以国家强制力作为后盾，债务纠纷的解决有时需要依赖神判法，从而使国家法在其应当作用的地区缺失。其次，国家法和民族法在民族地区被选择实施。这种选择是少数民族成员依据个人利益做出的选择，即哪一种获利大就选择哪一种实施☿路径。

二、民族地区司法特殊性之法律实施的特殊性

既要保障国家法律的统一实施，又要依法对国家法律变通实施，这是我国民族地区实施国家法律的特殊性。为了实现国家法与民族法的调适，既保持国家法的统一性又保持各民族法律传统的自我独立与合理继受。民族地区实行以下特殊政策；

（一）国家法的变通―立法者的思量

（二）法律规避―当事人的选择

面对国家法与民族法的冲突，当国家法的规定与民族情感相悖或因国家法与民族法之间存在冲突且以国家法来获取利益时成本过高时，族民往往选择“私了”即“规避法律”的做法。对于法律规避的合理性的问题，我国著名法学家苏力教授曾在《法律规避与法律多元》的文章中作了回答。他认为：法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知或非理性，而恰恰证明了他们的理性，也证明了在中国目前的社会文化条件下，因为受害人的接受法律保护可能要求受害人付出更大成本。同时，需要指出的是，虽然国家法在当事人的选择下被成功规避了，国家法在整个规避过程中仍扮演了一个重要角色，亦即，正是依赖于国家法的隐性存在，那些民族法的规则才变得起作用―这是因为，国家法是私了的基点，哪一方当事人对国家法了解得越多、越确定，谁就在讨价还价的过程中处于有利的地位，从而越有可能运用这些知识来控制局面、操纵整个私了过程。