浅析我国《合同法》及司法解释对格式条款的规制

摘 要 随着社会主义市场经济的发展，为迎合市场主体提高缔约效率和节约交易成本的需求，格式合同应运而生。同时，格式合同的提供方往往在经济上处于优势地位，为谋求自身利益的最大化而制定“损人利己”的不公平条款，侵害相对方的利益。因此，我国《合同法》及司法解释对格式条款作出了相应的规制，但是存在很多不足和相互矛盾之处，不足以应对经济社会出现的各种不公平。本文笔者，对此谈谈自己的想法及完善建议。

关键词 格式条款 格式合同 缔约

作者简介：曾娜，西南政法大学民商法学院硕士研究生。

格式合同是社会经济发展的必然产物，它关乎我们的生养死葬，衣食住行医，布满于所有经济领域，特别是生活消费领域，如水电气供应、车船飞机运输、邮政电信服务等，我们无时无刻不在与格式合同打交道。然而，格式条款是一枚硬币。它在提高交易效率的同时带来了不公平，损害相对人利益的现象愈演愈烈，我国《合同法》及司法解释对格式合同做出了必要的规制，然仍存在诸多不足和矛盾之处，不利于司法实务的操作，不足以应对我国市场经济中出现的种种不公平现象，宜尽快完善，对不公平予以矫正和救济，切实维护合同正义。

一、格式条款的概念与基本特征

综观国内外立法规定，大致将格式合同定义为合同条款由一方当事人为重复使用而预先拟定，由不特定的相对人对该合同概括地表示完全同意或完全不接受，而不能进行协商、谈判对其内容做出丝毫变更的合同类型。从各国立法例来看，可以简单概括格式合同具有内容上的定型化及完整性、交易主体经济地位上的不平等性、要约方特定而承诺方广泛不特定、为重复使用而预先拟定和交易主体之间不能协商或协商不能的基本特征。然而，我国相关立法又是对格式合同或条款作出怎样规定的呢？笔者将着重予以分析。

二、我国《合同法》对格式条款的规制

格式条款是一把“双刃剑”，为充分发挥其效率价值，抑制其消极影响，保护合同相对人的合法权益，我国《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款制定方的义务、格式条款无效的类型和对格式条款表达内容的理解引发争议时的解释规则做出了规定。

（一）对格式条款制定方义务的规定

我国《合同法》第39条第1款①对“格式条款制定方义务”的规定，体现出民法的诚实信用原则和公平原则，从此款内容看出，格式条款制定方有以下三种义务：

第一，公平确定合同交易方权利和义务的义务。这是权利与义务相一致原则在《合同法》中的具体体现，没有只享受权利而不承担义务的，反之，亦然。在实际交易情况下，格式条款制定方总是凭借自己在信息、经济、管理等优势上的“经济人”地位，为追逐我方最大利益而提前制定显失公平的格式条款，加重我方的权利，弱化我方需承担的责任和义务，削减交易对方的应有权益，加重对方责任与义务，造成权利和义务上的严重失衡，违反了公平原则，此时，若达到权利义务显失公平的，受害方可以依据《合同法》相关规定，请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销该条款或合同。

第二，引起交易相对人注意的义务。在现实经济活动中，些许格式条款的制定者，为谋取自身利益，降低自己责任，特意不提示相对人注意免责条款，同时条款内容又较多、较复杂，相对人往往没有注意到提供格式条款一方给自己设定的免责条款，只注意到了自己享有哪些权利和承担哪些义务。因此，《合同法》规定格式条款制定方在签订契约时，务必以明显警示合理的方法引起相对人注意限制、甚至免除其责任的条款情形。若制定格式条款方不尽或不完全尽到应有的提示，让交易对方没有注意到此条文的内容，相当于它从来没有订立在合同之中，该条款不成立。

第三，应相对人要求对条款予以说明的义务。格式条款往往牵涉一些高技术性、高专业性的内容，相对人缺少专业知识和经验而不能理解该条款具体含义，因而要求提供格式条款一方予以说明使得相对方理解该条款含义，否则，该条款不成立，对当事人不发生法律效力，提供格式条款一方也应承担相应法律后果。

（二）对格式条款内容无效类型的规定

格式条款的无效，即不发生法律效力，是指条款存在违反效力性法律规定的内容，或者格式条款制定方在签订合同时没有尽到法律要求的义务而引发格式条款无效的情形。

《合同法》第40条②从合法性原则和公平原则出发来规制格式条款。从该条文表示的内容可以总结出格式条款无效的三种类型，如下：

第一，格式条款内容中存在《合同法》第52条③规定类型之一的无效。如格式条款制定方欺诈、胁迫、恶意串通等等非法手段与交易对方签订合同，危害社会、国家利益的类型。

第二，格式条款内容中符合《合同法》第53条④规定类型之一的无效。如造成对方重大人身伤害、财产损害的免责情形。

第三，格式条款制定的内容有“限制或禁止对方主张其主要权利、增加交易相对人义务或责任、降低或免除其自身责任的”，绝对无效。

（三）对格式条款表达内容的理解引发争议时之解释规则的规定

由于当事人的知识、经验、能力、价值观等方面的差异，必然会导致各自对合同条款的理解的不同，必然会引发争议，因此，法律必须对格式条款表达内容的理解引发争议的解释规则作出规定，《合同法》第41条⑤的内容对此规定体现了保护弱势一方的原则。对格式条款的内容表述进行解释时必须遵守以下三个层次原则： 第一，按照一个普通正常人逻辑思维的通常理解来做解释。就是指对格式条款内容的解释根据普通大众的公平的合理的通常的按照字面意思进行解释，做到为常人所能接受的意思去解释，有助于公平，便于接受。

第二，按照有利于格式条款非制定方来做解释。就是指合同交易当事人对格式条款内容表达的含义理解存在分歧时，有几种不同解释时，应当做出不利于格式条款制定方的理解。体现了我国保护合同相对弱势方合法利益原则的立法宗旨和立法精神。

第三，格式条款的内容含义与非格式条款的存在不一致的情况时，应采用非格式条款。当格式条款不足以反映当事人之间的真实意愿时，经过双方当事人的公平协商、切磋，另外制定契约内容，又或者在双方达成一致前提下在原来的合同里对原格式条款的内容表达进行修、补、废，我们把这些经过交易双方谈判、磋商后制定的条款约定称作“非格式条款”。它们能最大程度表达出交易相对方的真实内心意愿，体现了当事人之间的意思自治，当格式条款与非格式条文的内容真意发生冲突分歧时，理应尊重合同双方的真实意愿，优先接受非格式条款内容的约束。

三、 《合同法司法解释

（二）》对格式条款的规定

四、《合同法》及司法解释2对格式条款内容规定的不足

（一） 《合同法》第39条第1款内容规定之不足

从《合同法》ツ第39条第1款规定的内容中可以发现，《合同法》第40条有规定格式条款无效的情形，但是第39条并没有明确规定格式条款制定方没有公平确立交易双方的权利和义务，没有采取应有的明显的合理的方法引起交易相对人注意限制、甚至免除其责任的条款，没有应相对人的要求对该格式条款的内容及时说明的法律后果以及此时该格式条款的效力如何（可撤销、可变更或无效）的问题，不利于防止格式条款造成的不公平现象，使得提供格式条款一方利用法律的漏洞侵害弱势相对方的权益而没有法律处罚依据，不利于交易的进行，也不利于保护合同相对方的合法权益。

（二）司法解释2第

9、10条内容规定之不足

第一，如前述司法解释2第9条可以看出，提供格式条款一方未尽到提示和说明✉义务的导致非提供格式条款方没有注意到限制、甚至免除其责任的条款，非格式方有权向有管辖权法院申请撤销该格式条款，说明最高人民法院将未尽到提示和说明义务的格式条款看做可撤销的条款，然而承认条款的可撤销的前提是格式条款已经生效，这就造成最高人民法院与立法机关的认识相矛盾，立法机关认为如果提供格式条款一方未尽到提示和说明义务，那么该条款相当于不存在，格式条款不成立，而不存在是否生效的问题，因此造成两机关在认识上的偏差，同时，《合同法》属于法律，而司法解释处于低位阶，当二者存在抵触时，应优先适用《合同法》之规定，那么就会造成实务中操作紊乱，不利于我国法治的发展。

第三，司法解释2第9条还存在表述上的小小瑕疵，最高人民法院没有意识到“注意”与“理解”的意思区别，笔者认为，应该这样理解，提供格式条款的一方未尽“提示”义务时而使对方当事人没有“注意”，而未尽“说明”义务时而使对方当事人没有“理解”，应该一一对应才是，不然可能会出现提供格式条款一方尽到了提示和说明义务，对方当事人注意到了，但是没有理解该格式条款的意思，因为格式条款的内容可能是高专业性、高技术性，就算对方当事人注意到了该格式条款也未必理解了其含义，因此，应加重提供格式条款一方的说明义务应达到能够使对方当事人真正理解格式条款的内涵的程度是合情合理的，这也对减少纠纷，促进交易有很大的积极作用。所以，笔者建议司法解释2第9条中的“注意”表述为“理解”更为妥当。

（三）《合同法》第39条第2款内容规定之不足 从上文可知，《合同法》第39条第2款条文的规定是对格式条款作出定义，从该款可以看出，在我国构成格式条款的要件有如下三点：第一，格式条款制定的目的是为以后重复使用的;第二，格式条款是提供方提前制定的;第三，格式条款是在签订合同时没有与交易相对方磋商的条款。根据我国立法机关对界定格式条款的三个要件，笔者认为存在不足，具体说明如下：

首先，笔者不赞同格式条款是为了以后能重复使用而制定，在现今就存在交易主体为实现交易目的特别制定一次性条款与相对人订立合同的情形，在这种情况下，格式条款也不是提供方预先拟定的，可能他都没有预料到自己会进行此项交易，而是临时拟定的。

其次，笔者认为，格式条款并不是双方当事人在订立合同时没有进行谈判、磋商的条款，反而总是交易双方对此条款进行了商议与谈判，但是格式条款制定方往往处于经济上的优势地位，是垄断性的经济性组织，使双方地位处于不对等，而不能协商，相对方出于生活必需而只能无奈的接受没有反抗的余地。

所以，笔者认为，格式条款并不想当然、必然的是制定方为日后反复不断使用而提前准备、制定的，并在签订合同过程中没有同交易相对方交谈、磋商的条款，而现实中的确存在很多为一次交易而当场临时制定的格式条款，同时在合同订立的过程中双方当事人存在充分协商而由于经济地位上的严重失衡导致弱势方提出的要求无法得到提供格式条款方的认可和退让，甚至根本不能提出任何要求与提供方协商，弱势方只能迫于无奈的接受的情况。

以上三个要件都不严谨，只能在通常的情况下适用，然而，随着社☠会市场经济的不断进步和发展，市场交易主体的意思自治意识越发强烈，现今出现交易主体不为以后重复使用而当场临时制定的格式合同愈发增多，此时，我国法律应该如何来认定该条款的性质，如何来预防此间出现的不公平现象因此，我国立法或司法解释应尽快完善对格式条款或格式合同的界定，避免广大垄断性强势主体利用法律的漏洞为自身牟取暴利而对合同相对方提供格式条款，侵害相对方的合法权益。

笔者特别建议将第三个要件“格式条款是在签订合同时没有与交易相对方磋商的条款”改为“格式条款是在合同订立过程中相对人协商不能或不能协商的条款”，其理由有以下几点：

第一，交易双方在信息、技术、经济等方面的不平等，使得格式条款非提供方不能完全真实地表达出自己内心的意愿。虽然法律面前人人平等，但是在经济上地位严重失衡，使得相对方没有讨价还价的余地，没有表达自己真实意愿的基础。

第二，与人们日常生活密切相关的公用事业被企业所垄断，使相对方没有了选择交易对象的权利和自由，更加没有商量和讨价还价的缝隙空间。由于水、电、气、暖、交通、通信等公用事业的垄断，导致消费者出于生存的需要，在只有电力局一家提供电力服务时，在只有铁路局一家提供运输服务时，我们没有选择的可能，更不可能讨价还价，要么走，要么接受。

第三，俗话说，存在即合理。现代社会人们对交易公平和办事效率等价值的热烈追求，让格式条款内容存在“不能协商”的相对合理性。正因为格式合同有降低交易成本和提高交易效率的价值，人们才会对其忍气吞声接受它，同时，格式条款对任何不特定相对方一视同仁，适用同一标准，没有讨价还价的余地，体现了公平正义的价值，因此，消费者对这种“不能协商”表示接受。

综上所述，笔者建议将《合同法》第39条第2款规定为“格式条款是合同一方当事人提供的，相对方不能与之协商或协商不能的条款”。

（四）《合同法》第41条内容规定之不足

如前述《合同法》第41条规定，笔者认为，此条存在立法技术的瑕疵，应将“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”置于该条之初，这样更能体现尊重当事人意思自治和保护相对人合法权益的立法原则。理由如下：

第一，非格式条款是在合同双方当事人协商一致的情况下订立的，在没有欺诈、胁迫、乘人之危的前提下订立时，双方当事人应当遵从非格式条款的约定，秉着诚实信用的原则，全面、善意地履行合同义务，行使合同权利，所以，当格式条款与非格式条款同时存在于交易合同中且两者的内容含义存在分歧的情形时，应当优先接受非格式条款的约束，采用非格式条款的内容。

第二，当合同中不存在非格式条款仅有提供方☼的格式条款时，双方当事人对格式条款的理解发生争议的，应当按照广大普通大众以正常的公平的合理的一般的意思予以解释。

第三，若双方当事人对格式条款无法按照通常理解作出解释的并且有两种或两种以上解释的，应当作出有利于格式条款非制定方的解释。体现了我国立法机关保护弱势相对方合法权益的立法原则。

简而言之，格式条款或合同有着其正面的价值，也有其负面影响，因此，我国立法和司法解释必须对其作出完善的规制，以应对格式条款所带来的种种不公平结果，因为，法律是法治的基础，没有相关法律法规的规制，司法就无法运行，弱势相对方的权益就无法保障，同时，应对广大民众普及格式合同的知识和法律观念，提高大家的维权意识⌛，为自己的合法权益而争斗。

注释：

①《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

②《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和53条情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

③《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

（三）以合法形式掩盖非法目的;

（四）损害社会公共利益;

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

④《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的;

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

⑤《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

⑥《合同法司法解释

（二）》第6条，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

⑦《合同法司法解释

（二）》第9条，提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

⑧《合同法司法解释

（二）》第10条，提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。