我国外商投资法存在的问题及建议

今年年初，我国的外国投资法草案开始公开向社会征求意见，本次外国投资法草案对于既有体系大刀阔斧的改变令人印象深刻，已经通过将大大提升外资企业的准入待ฒ遇并且结束外资法分散立法的模式。但在仔细阅读完外国投资法草案之后，却发现外国投资法在宏观层面的改革却无法改变我国外商投资领域法律法规在细节上的一些列缺憾，而这些缺憾或者不足，可能与企业的利益直接相关，作者将结合实践队我国外商投资法法律规范体系仍然存在的问题作出适当分析并提出自己的意见和建议。我国外商投资法中主要的问题包括：

一、与《公司法》规定不一致

虽然公司法规定在发生不一致的时候，以外商投资企业法律为准，但这并不解决所有问题。公司法对公司治理的规定比合资企业法实施条例要详尽得多。目前尚不明确，这些更详尽的规定在多大程度上适用合资企业。

因此，虽然2006年所作的澄清是有用和必要的，但最好还是修订外商投资企业法律和相关法规，从而确保其与公司法的一致。

外商投资股份有限公司依据外商投资股份有限公司规定设立。[❦《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部1995年第1号文件1995年1月10日颁布）]这项规定自1995年颁布至今未作任何更新，导致实际操作和立法初衷偏离。具体而言，笔者发现外商投资股份有限公司遇到监管上的多处漏洞，包括：

1、多数票还是一致通过？

2、对于投资总额的要求

理论上，外商投资股份有限公司不要求投资总额。这意味着 其外债水平不限于其投资总额与注册资本之间的差额。但是在实际操作中，外汇管理局会要求先提供投资总额，然后才允许登记外债。但是审批机关和公司登记机关不会颁发投资总额证明，因为外商投资股份有限公司根据法律不需要这样的证明。于是表面上看起来对外商投资企业有利的规定，却变成了不利：初衷是外债是不受限制的，但事实是根本无法获得外债。

笔者建议对外商投资企业法律和相关法规进行彻底的修订，从而使每一项法律法ธ规与公司法（包括最新的修订）完全一致。更大胆的做法可能是完全取消外商投资企业法律，而仅根据公司法设立外资企业。

二、提高透明度和效率；限制酌定权

审批和登记流程中透明度不够，导致各个政府官员就同一事项的处理缺乏一致性，各地的做法也不一致，®因此就造成了整个监管环境不可预测和效率较低。解决这个问题的方法之一是在全国范围内增强适用法律的一致性，从而在审批和登记环节限制各个政府官员的酌定权。

外资企业法实施细则、合资企业法实施条例和合作企业法实施细则均规定了设立相应外商投资企业所需的申请文件清单。这些清单应全面详尽，以减少审批官员酌定权。但与之相反，目前每项清单都有兜底条款，允许审批官员要求提供其所认为必要的任何文件。

有关外国投资者并购境内企业的法规似乎在这方面有所进步，因为就并购审批所需文件未包含上述宽泛的酌定权。但是，在该项法规中，对于并购在国家工商行政管理局进行登记，却仍包含了类似于上述规定的宽泛的酌定权。因此，该法规是否有意限制酌定权，尚不明确。

笔者建议引进一项制度，明确规定所有所需申请文件和保证获得批准的具体标准。如果在相关的实施♀细则中无法列明申请文件的完整清单，则地方审批机关应该仅限于有权要求提供当地已公布且可公开获取的地方法规中规定的额外申请材料。