论我国物权法中设立居住权的必要性(1)论文

[摘要]从大陆法系各国民法典对居住权的规定中，我们可以看出，居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题，这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权。除此之外，随着社会的发展，居住权的适用范围理应有所扩张和突破，居住权也能够在婚姻家庭领域之外，在一般财产利用和投资领域发挥其作用。

文章运用经济学、社会学以及比较等多种研究方法全面而深入地论证了我国物权法中设立居住权的必要性。✎ [关键词]物权法 居住权 社会性居住权 必要性

一、实践之需要 在我国设立居住权有无现实的需要，这是我国移植居住权法律制度必须首先要回答的问题，只有在客观上、实践中存在这样一些问题需要有居住权这种法律制度予以解决，才有移植的必要，如果客观上没有这种需求，则没有必要引入这种制度，这是一个无庸置疑的基本命题。从大陆法系各国民法典对居住权的规定中，我们可以看出，居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题，这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权;除此之外，随着社会的发展，居住权的适用范围理应有所扩张和突破，居住权也能够在婚姻家庭领域之外，在一般财产利用和投资领域发挥其作用。

1.离婚后暂无居所的一方等三类人的居住问题 离婚后暂无居所的夫或妻的一方的房屋居住问题。我们先来看一个案例:1989年2月孙倩与邓俭结婚，并住在西宁市五四大街82号楼3单元308室，使用面积28.58平方米，系西宁市兴海路房管所所有的直管公房。

1994年5月，因感情不和，孙倩与邓俭经西宁市城西区人民法院调解离婚，孩子由邓俭抚养。但当时双方并未对租住的公房提起诉讼，法院也未作处理。

双方离婚后，原租住的房屋由邓俭带着孩子一直居住。但因孙倩所在单位一直无法给其解决住房，且其经济状况不太理想，因此，其于1994年9月向西宁市城西区人民法院提起诉讼，向邓俭讨要其居住权。

在现实生活中，与孙倩有着同样遭遇的人绝不在少数。我国关于婚姻法的司法解释中所提到的给予离婚后暂无居所的一方的“居住权”，并非物权法意义上的居住权，其并不能有效的解决这类人的房屋居住问题。

而居住权制度则可以为离婚后暂无居所的一方长期、稳定地在对方房屋居住提供法律依据。 老年人的房屋居住问题。

在现实生活中，老年人的住房被他人侵占的现象屡见不鲜。有专家指出:目前侵犯老年人居住权主要有以下几种形式:

在房改过程中，子女出资购买同住老人拥有使用权的住房后，进而侵害老人的居住权;

子女私自将户口迁入老人居住地，私自更改户主及产权人，侵占老年人房产;

同住人以赡养、照ช料老年人生活为名，经老年人同意后，遗弃、虐待老年人;

共同居住的子女分配、购买住房后，仍故意占据住房，影响老年人对房产的处置权。也有一些人同时运用以上几种方法来达到侵占老年人居住权的目的。

另外，中国城市老年人同居现象越来越多，他们并不进行婚姻登记，在这种情况下，一方去世，生存的，另一方并不能继承对方的遗产。相反，去世的一方的子女却有继承权，如果去世的一方的子女不让生存一方居住，该人就可能流离失所。

但如果从法律上规定了居住权，一方可以通过遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定的方式取得居住权，这样既可以解决家庭成员对房屋的需要，也有利于真正实现对老年人利益的维护，减少这方面的纠纷。 保姆的房屋居住问题。

笔者以为，首先，从发展的眼光来看，随着社会的进步，经济的发展，人们生活水平的普遍提高和生活节奏的加快，雇得起和需要雇保姆的人将会越来越多，保姆的市场会越来越大，这样保姆房屋居住问题会越来越突出，因此设立居住权来解决保姆的居住问题的必要性会更凸显。其次，梁慧星先生所指的“保姆”，其实并非仅仅指保姆，而只不过是一类人的代表而已。

诚如有些学者所理解的，这里的“保姆”，代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人，例如远亲、收留的流浪儿童、孤寡老人等等，如果这样来理解“保姆”的内涵，那么居住权立法还是有着广泛的民意基础的。 2.居住权适用范围的扩张 从渊源上看，罗马法意义上的居住权脱胎于婚姻家庭领域并作为人役权的一部分，主要发挥着养老和救助的功能，其具有人身性、救助性、不可流转性和期限性等特点。

大陆法系各主要国家继承了罗马法的传统，在民法典中大都规定了居住权制度，但由于政治、经济、文化背景等方面的差异，绝大多数国家并没有完全照搬罗马法上的居住权制度，而是在传统的居住权制度中增加了与时代发展相适应的内容以适应现代商品经济社会的需要，特别是德国居住权立法颇具特色和代表性，其除了在民法典中规定了传统的居住权外，还在其特别民法中规定了一种具有不同社会功能、具有流转性的新的居住权形态——长期居住权，由于其常被用作地产投资和收益的技术，使得居住权在这个领域的伦理性大大减弱，而作为法律技术的灵活性则非常突出，所以有学者称诸如此类的居住权为“投资性居住权”。申卫星博士认为，投资性居住权正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化，而且使居住权的社会功能得到了扩展。

因其具有更大的技术上的灵活性和适应性，能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求，更好地贯彻权利人的意志。在合资建房、合资购房、分时度假酒店等场合，若允许设置投资性居住权，增加投资人选择物权类型的机会和空间，效果会更好。

从上面的分析可以看出，居住权制度在现实生活中有着绝不在少数的需求主体和民意基础。由于资源的稀缺性，满足普遍的所有十分困难，仅仅用所有权制度来满足人们对不动产的利用要求是不切实际的，尤其是我国人口多而土地面积有限的国情更要求我们从经济分析法学的观点出发，实现房屋的最大化利用，而设立居住权则可以达到这一目的。

二、适应物权法发展之需要 从所有到利用。传统民法中的物权体系是以所有权为中心的。

物权法在平衡、调节物质资源的稀缺与人们对物质资源的需求和欲望之间的矛盾时，主要是以所有权来确定资源对于人的归属和利用的关系，但尽管如此，“人类非利用外界物资则不能生活，然而物资有限，并非取之不尽，用之不竭，因之无论任何社会，必须有一种制度，承认直接利用外界物资之权利，而使之互不侵犯，以保障物资利用之确实与安全，此即物权本来之社会作用，故物权实为一种发达最早之法律制度也”。因此，法律作为保护权利人享有的特定利益的手段，根据社会经济条件的变化，在已对物的所有利益予以充分保护的基础上，再予重视对物的利用利益的保护，以期达到物尽其用的社会公平，从而有利于在一定程度上限制所有权，提高用益物权等权利的地位，加强其效力。

这一事实在物权法的发展过程中确实是存在的，因为“财产并不仅仅表达了一种‘拥有’的幸福，或者是‘进取之际’的快乐，而且也包括对财产的‘利用’而产生的某种幸福”，“财产之于我们，已经不仅仅是拥有财产而感到幸福的问题了。”如果仅仅用所有权来确认对物的归属和利用是不够的，还必须在所有权之外用用益物权这种他物权来确认人们对物的利用关系。

特别是现代科学技术的发展，对于物的利用方式越来越多，利用程度越来越高，这就使得非所有人通过用益物权这种权利形态对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要，而且成为可能。物权法主要是规定一个国家和他的人民对于财产的关系。

对于财产的关系，表现在两个方面:一方面，这个社会里的各种财产属于谁，人民可以享有哪些财产。这是所有制的关系。

另一方面，享有财产的人对属于“他的”财产究竟有些什么权利，这些权利的内容是什么。在上述两个方面的关系中，我国过去对前者非常重视，但对后者不十分重视，所以出现了一些问题。

我国社会主义市场经济的建立和完善要求注重物权法的归属与利用作用的并重，这就必须要在物权法当中充实包括用益物权在内的他物权的内容。随着社会生产关系的变化，所有权与其权能相分离，是历史发展的必然规律，而建立完善的用益物权制度，也是经济高度发展的必然要求。

从土地到房屋。在人类对外界物资的利用中，以土地和房屋为主要形态的不动产，尤其是土地占据着特别重要的地位。

以我国为代表的东方国家或地区由于经历封建社会农业经济社会形态的完善发育，传统上对土地的利用较重视而对房屋的利用的则较为轻视。但随着我国商品经济的发展，特别是考虑到我国作为一个人口大国的国情，合理解决居住问题，应该是我国物权法的基本目标。

世界城市人口每天以17万人的速度在增长，到2025年将达到50亿，占总人口的2/3。人类将面对如何应付自身居住问题的巨大挑战。

而我国经济体制改革后，住房由过去的无偿分配变为有偿取得，生产力的发展也为人们大量提供住房成为可能，但因为物的稀缺性是物权得以产生的必要，房屋作为一种重要的不动产，其建筑成本非常高，所以特别是对于那些妇女、老人等弱势群体来说，想要拥有一套属于自己的住房绝非易事。居住权制度则可以很好地解决这些问题。

居住权可以使房屋得到最大程度的利用，使其效益最大化;能够很好的平衡房屋所有权人和居住权人的利益关系，发挥其家庭保障的功能。 我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用来调整非所有人ร对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。

虽然房屋典权在我国是一种受司法保护的权利，但在我国的《民法通则》及其他法律中都没有对典权作出规定，对于物权法的这种重土地轻房屋的倾向历来为学者们所诟病。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式。

三、物权法定原则之需要 物权法定主义，其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定，不允许当事人依自己的自由意思创设、变更。物权法定主义对民法立法，尤其是物权立法提出的基本要求是，物权的种类须由法律明确规定，权利人可以享有的各种物权的内容，至少是这些权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。

此外，对当事人而言，物权法定原则也对当事人的行为提出了基本要求，即当事人只能依照法律规定的物权类型及其内容行使物权和为有关物权的法律行为，如设立、转移、变更或消灭物权等。当事人如果要设立一项物权，也只能设立法律有明确规定的某种类型的物权。

如果法律中没有对居住权作出规定，则实践中存在的此问题无法用法律来调整。比如，最高人民法院关于婚姻法的司法解释

第27条规定:“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋居住权或所有权。”但这里仅仅是司法解释，其效力明显低于全国人大及常委会制定的基本法律，而且，在我国立法的法律条ฌ文中，尚未出现过“居住权”这一字眼，所以在此处突显居住权，未免有生造之嫌。

另外，《上海市老年人权益保障条例》也规定，老年人与子女或者其他亲属共同出资购买、建造的住房，老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权，这里也面临着同样的问题:这个条例的有效性及法律依据的问题。笔者认为，只有在我国的物权法中设立居住权才可以有效地解决这些问题。

正如黄松有法官所言:“物权法调整的是人对物的利用范围，对这种权利范围的确认，涉及到人们的一种生活方式，因此，物权法更应当贴近我们的实际生活。在物权法当中，确认居住权这项权利，是物权法应该具备的素质的一种反映。

” 参考文献: 申卫星.视野拓展与功能转换:我国设立居住权制度必要性的多重视角.中国法学，2005，

. 西宁市中级人民法院于1995年2月27日审理的一个案件，资料来源:fc-fca1044.asp，2006年7月3日。 袁峥嵘.离婚妇女居住权保护之思考.社科纵横，2001. 郭立天.论我国居住权制度的建立.法学，2005，

. 课题组.老年人的居住安排与晚年生活——对北京市一个街道的探索性研究.中华女子学院学报，2000，

. 胡子敬.物权法草案征求意见中的争论焦点.政府法制，2005，

. 梁慧星.我为什么不赞成规定“居住权”.showar ticle.asp?id=1245，2006年5月8日。 朱彩霞.居住权制度探析.沧州师范专科学校学报，2005，

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