日韩违宪审查制度比较及其研究

一、日本违宪审查制度

二次世界大战后，各国开始深刻反思这场由合法领导人发动的战争: 立法者是否应处于绝对权威的地位而缺乏相关制衡? 是否应该设置专门的机构对于侵犯人民主权的法律进行审查和限制? 在法学界，法律实证主义由于其信奉的恶法亦法备受诟病，新自然主义法学派开始崛起，人权保护与限制公权力滥用在整个国家法律价值中占据至高无上的地位，违宪审查机制纷纷得以建立。日本作为战败国不仅要进行主动反思，更要被动地接受以美国为首的盟军的改造。其违宪审查制度亦是如此，被深深地打上了美国模式的烙印。自违宪审查制度建立以来，战后日本的违宪审查制度已经走过七十年的历史，这七十多年来，日本的违宪审查发展路程并不是一帆风顺，其间也经历了各种力量的博弈，最高法院由最初的、短暂的积极主义转向了消极，违宪审查制度也在不断遭受着质疑。

违宪审查的主体

由于二战后日本政府是根据美军的指示制定的《日本国宪法》，其在违宪审查制度方面也采用了美国模式的违宪审查制度，即以法院作为违宪审查机关。 而摒弃了二战前理论界倾向以专门审查机关作为违宪审查制度机关的大陆法系做法。同时，日本法院的违宪审查是附带式审查，即必须通过具体案件，针对特定的当事人之间的具体法律关系审查某项法律等是否违反宪法。但是在进入20 世纪80 年代之后，日本学界出现了要求对违宪审查的性质进行重新认识的呼声。一些学者认为从宪法的字面意유义来看，宪法并没有禁止最高法院的抽象违宪审查权。更有一些学者对最高法院在违宪审查实践中的消极主义进行了批判，要求由独立的宪法法院进行违宪审查，以便缓解日本违宪审查制度的窘境。拥有违宪审查权的终审法院。关于地方法院是否拥有违宪审查权，宪法并没有明确规定。但是司法实践却明确了地方法院的违宪审查权力。但令人玩味的是，日本地方法院在违宪审查方面与最高法院的步调却常常不一致，地方法院做出的违宪判决经常被最高法院驳回。例如东京都公安条例案中，做出一审判决结果的东京地方法院的违宪判决被最高法院的上诉审理驳回。2004 年，日本福冈地方法院和大阪高等法院分别在一审和二审中判决时任首相的小泉纯一郎参拜靖国神社的行为违宪，但最后最高法院并未承认小泉此举涉嫌违宪。最高法院的消极被动与地方法院的积极活泼形成了鲜明的对比，这都反映了日本违宪审查制度在运行中的种种问题。

违宪审查的对象

根据《日本国宪法》第81 条的规定，违宪审查的对象是指法律、命令、规则和处分。除上述审查对象外，在实际的判例中，法院还确定了对条约和立法不作为的行为的审查。关于条约是否是违宪审查的对象，事实上涉及了国内法与国际法地位优劣的问题，存在着肯定说和否定说两种。肯定说认为，条约也是国内法律的一种形式，既然宪法规定了对法律的违宪审查问题，那自然也包括对条约的违宪审查，因此法院对条约具有当然的违宪审查权。也就是说条约的形式效力低于宪法，与宪法矛盾的条约在其矛盾的限度内无效。

与之相反，否定说认为，宪法第81 条并没有列举条约一词，因此违宪审查的对象应把条约排除在外。否定说的理论基础在于关乎国家主权等类似重大事项的统治行为并不适宜进行司法审查。虽然理论界通常认为条约应该构成违宪审查的对象，但日本最高法院在1959 年的砂川事件判决中却认为，与主权国家等相关的高度政治性的东西，其是否违宪应被排除在司法审查的范围外。

违宪审查的结果

日本虽然是效仿美国建立的违宪审查制度，但毕竟不属于英美法系的判例法国家，不具备先例拘束的原则。关于经过最高法院的审查后违反宪法的法律法规的效力，主要有☪两种观点，即一般效力说和个别效力说。一般效力说主张最高法院判决违宪的法律不仅针对本案而且至此失去效力。个别效力说认为，如果按照一般效力说的做法，无异于赋予了最高法院分解国会立法权的权力，这同样是违反宪法的相关规定的。因此，个别效力说主张被判定违反宪法的法律的效力只及于本案。战后日本判决法律违反宪法的案例只有屈指可数的五例，我们可以从其中一两例违宪判决一窥司法实践的倾向。在1974 年杀害尊亲属重罚规定的违宪判决后，日本国会并没有立即对《刑法》第200 条进行修正，但是日本检察系统的内部指示要求，对于杀害尊亲属的案件，应适用《刑法》第199 条的普通杀人罪的相关规定进行起诉。而《刑法》第200 条直到2005 年才得以删除。而在1976年药事法距离限制规定的违宪判决后，不到一个月的时间，国会就开始了对被宣布违宪的《药事法》相关条款的修改工作，并在随后的时间里公布了新修订的法律。由此可见，对于法律违宪审查后的处理程序和结果，日本法律并无相关的统一规定，我们需要在未来的违宪审查案例中继续追踪其发展规律。

二、韩国的司法审查制度

韩国宪法修改和违宪审查制度的历史简直可以看作东西文化不断排异和磨合的完美范本。从20 世纪40 年代的宪法委员会到60 年代的宪法法院和司法审查再到70 年代新的宪法委员会，韩国的违宪审查制度几经波折，反复博弈，直到20 世纪80 年代韩国制定并通过了新宪法，韩国才开启了宪政发展的新篇章。1988 年韩国国会通过了新《宪法法院法》，违宪审查制度也开始步入正常轨道。

违宪审查主体

大陆法系国家普遍采取在普通法院之外单独设立专门的机构来行使违宪审查权的做法，韩国现行《宪法》亦是采纳了德国的做法，即设立专门机构宪法法院作为违宪审查机关。但是关于宪法法院的地位，现行韩国《宪法》并没有对其进行明确的规定，因此，关于宪法法院的性质，韩国宪法学界一直争论不休。有的主张宪法法院是行政机关，有的主张其是司法机关，还有的主张宪法法院是兼具司法属性和行政属性。

违宪审查对象

前文提到韩国宪法法院的建立是汲取了大陆法系国家的做法，但在具体的违宪审查对象以及审查原则方面，宪法法院却同时借鉴了英美法系尤其是美国违宪审查模式的一些经验，诸如事后的ღ附带式审查要求，从而形成了独具特色的韩国违宪审查制度。根据韩国《宪法》和韩国《宪法法院法》的规定，宪法法院的违宪审查对象为: 法律; 弹劾审判; 正当的解散审判; 国家机关之间以及国家机关和地方自治团体之间的权限争议; 宪法诉愿。除上述明确规定的违宪审查对象外，韩国的违宪审查制度将部分政治行为和法院判决排除在审查范围外。虽然，韩国违宪审查制度将部分政治行为排除在其审查的对象范围之外，但与邻国日本最高法院的保守、消极相比，韩国宪法法院在面对政治行为时的积极态度却是可圈可点的。例如2004 年韩国发生的弹劾总统卢武铉的政治危机时，韩国宪法法院在这场危机的♋解决过程中发挥了重要作用。在事件背后，韩国宪法法院、韩国民众对宪法的维护热情乃至整个韩国的宪政制度令世人瞩目。

违宪审查的结果

韩国法律规定，一旦宪法法院判决一项法律违反宪法的规定，宪法法院可以同时宣布该法律无效，同时要求国会在规定日期内进行修改，或制定新的法律。但该违宪判决原则上不具有溯及力。

结语

宪法是一国的根本大法，如何通过违宪审查制度来保证各项法律、法规▼、条例和规定按照符合宪法的方式得以适用，是立法和法的运行过程中不可忽视和回避的重要问题，违宪审查制度对于维护作为一国最高法律的宪法的权威而言，具有重要的意义。本文通过对东亚邻国日本和韩国在违宪审查制度方面的经验进行分析，探讨日韩违宪审查制度的区别，进而提出可能进一步完善我国违宪审查制度的建议，期待这种建议能对我国违宪审查制度建设有所裨益。宪法活则法治活，而违宪审查是激活宪法、激发民众法治信仰的必经之路。