论惯常居所地法及其在中国的适用

一、惯常居所地法与属人法的协调

惯常居所地法的产生背景

属人法制度作为冲突法中最早的法律适用原则，其渊源颇为久远。从历史沿革看，严格意义上的属人法起源于14世纪意大利学者巴托鲁斯的人法 。人法是有关人的法则，具有属人性质，即属人法，遵从住所地法。因此，最初的属人法就是指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。1851年意大利法学家孟西尼发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，提出了法律适用上的国籍法学说，从而引起了欧洲各国在属人法连结点上的变革。首先是1804年颁布的《法国民法典》以国籍替代了住所作为确定当事人身份关系的连结点。《法国民法典》的这一转变，奠定了本国法主义的基础。它符合当时处于民族觉醒时代的欧洲形势，因而很快得到欧洲国家的广泛接受和采用。但英美普通法系国家仍然坚持以住所地法为属人法，从而在世界范围内形成了住所地法与本国法的长期对峙，两大法系的这种分歧，在一定范围内阻碍了国际私法的统一化进程。

因此，在属人法的连结点上取得一致，不仅是解决两大法系之间冲突法冲突首先遇到的问题，也使这一问题成为国际私法统一化运动的目标之一。世界各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为统一属人法做出了不懈的努力。1902年海牙国际私法会议的《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》和1928年美洲国家间制定的《布斯塔曼特公约》等，都企图采取协调住所与国籍冲突的方法实现属人法的统一，但终因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙国际私法会议的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》试图以当事人本国法对住所地法的反致来解决属人法的分歧。尽管由于该公约未生效，但公约对解决这一问题的启发是极为深刻的，促使国际社会在统一属人法的道路上寻找新的连结点。在此背景下，惯常居所地作为住所与国籍的折衷而被引入，以此来协调住所地法与本国法之间的对立。

惯常居所地法的确立原因

首次成功地将惯常居所作为属人法的连结点，进而以惯常居所地法作为法律适用原则的，当属1956年第八届海牙国际私法会议通过的《关于扶养儿童义务法律适用公约》。此后，海牙国际私法会议制定的有关婚姻、家庭、继承等涉及自然人身份性质的法律适用公约均步其后尘。在国内立法方面，惯常居所地法也越来越多地被直接或间接地采用，例如，1986年《联邦德国国际私法》第5条，1987年《瑞士联邦国际私法》第20条等。在普通法系国家，英国在属人法上虽一贯适用住所地法，但现在，英国法规及其他法规中也越来越多地使用惯常居所地法。美国虽然没有直接规定惯常居所地法，但根据其最密切联系理论，如果已经确定居所与某一特定问题有重要联系，而当事人在数州同时拥有居所时，也可依与该问题联系最密切的居所地，即惯常居所地法而适用之。因此可以说，惯常居所地法是属人法的发展趋势。

惯常居所这一连结点之所以能为两大法系不同程度地接受并呈扩大适用之势，这是与其自身具有的特点、功能分不开的。第一，从惯常居所的特征来看，它既不同于住所，又有别于居所，更不同于当事人的出现。它与居所的不同之处在于其必须有长期居住的品质，但较住所又不须有永久居住的意思，而且无须考虑其主观意图。因此，它更易于从外观上客观地加以查证和认定，同时也可以减轻法院取证的负担。第二，从惯常居所的功能来看，它可用来解决住所的冲突，即多重住所和无住所的问题，发生住所冲突时，可以惯常居所为住所。它也可用来解决国籍的冲突，即多➳重国籍和无国籍的问题，发生国籍冲突时，可以依惯常居所地法为本国法。它还可用来解决住所与国籍的冲突，协调住所主义与本国主义的分歧。第三，惯常居所更适应当代国际民商事交往的需要。随着现代交通运输的发展，国际间人口流动日益频繁，原有的住所和国籍所属国不再成为人们唯一的生活中心。因此，惯常居所作为人们事实上的居住地开始取代住所和国籍成为属人法的连结点是社会经济发展的必然。第四，由于惯常居所是自然人的活动处所，经常也是当事人的财产所在地。因此，以惯常居所作为司法管辖依据和法律适用的根据便于对其进行控制，便于有效地采取司法强制措施，也有利于保证法律关系的稳定性。

二、惯常居所地法与涉外民事关系的确定

在现代国际私法中，以惯常居所地法作为有关涉外民事关系的准据法，其适用范围有扩大的趋势。它不仅在涉及属人性质的人身法律关系方面，如婚姻关系、亲子关系、扶养关系等领域适用，而且在涉及财产性质的法律关系，如合同关系、侵权关系等领域也适用。

涉外婚姻关系的确定

在涉外婚姻关系方面，包括婚姻的成立、夫妻人身关系、夫妻财产关系等，已有规定可以适用当事人惯常居所地法，即以当事人的惯常居所地法作为有关婚姻关系的准据法。如1986年《联邦德国国际私法》第13,14,15和18条，分别对婚姻的成立、婚姻的人身效力、夫妻财产关系和夫妻间扶养关系规定可以适用当事人的惯常居所地法。又如，1971年《关于夫妻财产法律适用公约》更是将当事人的惯常居所地国家的法律作为当事人未选择准据法时确定夫妻财产关系准据法的基本原则。该公约第4条第1款规定:如果配偶双方婚前未指定适用的法律，其夫妻财产制受配偶双方婚后所设定的第一个惯常居所地国的国内法支配。另外，中国《民法典草案》第九编第61-64条，分别对结婚形式、协议离婚、夫妻人身关系和夫妻财产关系等也规定可以适用当事人的惯常居所地法。

涉外亲子关系的确定

在涉外亲子关系方面，包括父母与子女关系、收养、扶养、监护等亲子关系，主要从保护未成年人利益的角度出发，更是大量采用以未成年人的惯常居所地法作为确定父母与子女关系的准据法。这方面贡献最大的当数海牙国际私法会议通过的大量未成年人保护公约。如1961年《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》，1965年《收养管辖权、法律适用和判决承认的公约》，1973年的《扶养义务法律适用公约》，1980年《关于儿童国际诱拐的民事方面的公约》等。在国内立法方面，1987年《瑞士联邦国际私法》第82条第1款规定:父母与子女的关系，适用子女的惯常居所地法律。《涉外编》第65 ~ 70条在吸收上述海牙国际私法会议诸公约立法原则的基ฐ础上，对父母与子女关系、认领、收养、监护、扶养等关系，也规定了可以适用未成年人的惯常居所地法作为解决当事人之间权利义务关系的准据法，但不排除当事人本国法、住所地法的适用。

涉外继承关系的确定

在涉外遗嘱方式、遗产继承等方面，也可以适用当事人的惯常居所地法。如1961年海牙国际私法会议的《遗嘱处分方式法律适用公约》第1条规定，只要符合立遗嘱人做出处分或死亡时的惯常居所地法，遗嘱处分方式就有效。又如1988年海牙《死亡人遗产继承法律适用公约》第3条规定:继承受死亡人死亡时其国民的惯常居所地国法律支配;死亡人临终前在一国已居住不少于5年的期限时，继承也受该死亡人死亡时的这一贯常居所地法律支配。这种以惯常居所为主、多元连结点的规定，丰富了属人法的内容，即它或包括国籍或包括居住年限，从而既照顾了主张以国籍为连结点的国家，也照顾了主张以住所为连结点的国家。第71条对法定继承中的动产继承，规定适用被继承人死亡时的住所地法或者惯常居所地法;第72 ~ 74条对遗嘱继承中的立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的内容和效力，也规定可以适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。

涉外合同关系的确定

众所周知，当事人意思自治原则是调整合同关系的首要原则。在当事人未选择法律或者选择法律无效时，一般以最密切联系原则和特征性履行方法确定。但对具体合同而言，尤其是消费者合同和劳动合同，为了贯彻国家的社会政策，更好地保护消费者和劳动者的合法利益，也可以甚至应当适用当事人的惯常居所地法。1980年欧共体《关于合同义务法律适用的公约》规定，在当事人没有选择法律时，消费者的惯常居所地法应当支配合同的内容，而且，法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定所给予他的保护。又如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第120,121条也做了相同规定。《中华人民共和国国际私法示范法》更是推行惯常居所地法在合同关系中的适用范围，其第101条对著作权转让合同、一般借贷和担保合同、消费者合同、信托合同、委托合同等规定，当事人的惯常居所地法在当事人未做法律选择时可以作为有关合同关系的准据法。

涉外侵权关系的确定

侵权行为适用侵权行为地法或法院地法是国际私法的传统原则。但随着科技的迅速发展、交通的便捷以及最密切联系理论的提出，侵权行为的法律适用呈现出日益灵活和合理的特点。当事人惯常居所地法的适用就是突出的表现。对一般侵权关系可以适用侵权人和受害人共同惯常居所地国法，如1987年《瑞士联邦国际私法》第133条规定:有关侵权行为的诉讼，如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常居所的，适用该国的法律。1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条第2款等也做了类似的规定。对特殊侵权关系可以适用受害人惯常居所地国法，如1973年海牙《关于产品责任法律适用的公约》第5条规定，首先适用直接受损害人惯常居所所在国的国内法。《涉外编》既将惯常居所作为确定更密切联系的连结点之一，又规定加害人与受害人的共同惯常居所地法可以作为一般侵权行为的准据法，还在产品责任等特殊侵权关系中采用了受害人惯常居所地法作为准据法。

三、惯常居所地法与我国国际私法的完善

惯常居所地这一属人法连结点地位的提高以及 ☺惯常居所地法的大量采用对促进国际民商事交往、增强当事人对法律行为的可预见性具有明显的作用。惯常居所地法这一法律适用原则对我国国际私法立法的完善也无疑具有重要意义。

有利于规范我国的冲突法制度

目前，我国的国际私法规范不够完善，存在含义不明、前后不一等不足，远远不能适应国际民商事关系发展的需要。对于属人法的连结点，1987年《民法通则》及1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》采用了定居、经常居住地等不规范、不精确的概念，在实践中难免造成混乱。为免生歧义，采用国际上通用的法律术语，如住所、惯常居所来取代定居、经常居住地是很♥有必要的;在涉外民事关系的法律适用上，如当事人身份能力、婚姻、扶养、继承、合同、侵权等，上述立法和司法解释也没有采用惯常居所地法这一法律适用原则，这显然与国际立法不相符合，在实践中极易造成中外冲突规范之间的冲突，使有关当事人不能很好地预见其行为的法律后果，又使我国法院在处理有关涉外民商事纠纷时显得力不从心，从而不利于涉外民事关系法律适用问题的解决。

因此，为了保证涉外民事法律关系的稳定和确保交易的安全，有利于我国各法域在属人法上达成共识，我国立法上有必要明确规定惯常居所地法的适用。在这一方面，《示范法》已做了有益的探索和尝试，这也是中国国际私法民间立法的一大贡献。《示范法》在总结我国已有立法经验的基础上，积极采用海牙国际私法会议所普遍规定的惯常居所地这一连结点和惯常居所地法这一法律适用原则。其适用范围包括但不限于当事人身份能力、代理、信托、合同、侵权、婚姻家庭、继承等法律关系。而且，惯常居所地法的采用并没有排除国籍、住所等传统连结点的作用，而是丰富了属人法的连结点。这些规定科学合理，这种做法也符合国际社会的立法趋势，可以作为我国今后国际私法立法的参照。《涉外编》实际上已经吸收了《示范法》的先进做法，在属人法方面引入了惯常居所地法，适应了国际社会对于属人法的协调、融合趋势。

有助于解决我国区际法律冲突

我国已恢复了对香港和澳门行使主权，海峡两岸的统一也将是大势所趋，我国目前也已成为多法域国家，现实导致了中国区际法律冲突的产生。在属人法问题上，台湾和澳门深受大陆法系的影响坚持本国法主义，香港受普通法系的影响坚持住所地法主义，内地则以本国法主义为主兼采住所地法原则。因此，解决区际法律冲突，首先要解决的问题就是确定属人法问题。由于我国成为多法域国家的前提是一国两制，各法域内的中国公民只能有一个共同的中国国籍，故不能以当事人本国法作为解决区际法律冲突属人法的连结点。在世界各多法域国家的实践中，在解决涉及人的身份能力、婚姻家庭关系以及继承关系的区际法律冲突时，往往以当事人的住所地法为属人法。这种传统的法律适用原则无疑是正确的。

但在解决我国区际法律冲突时，以惯常居所地法作为属人法更符合我国的实际情况。这是因为:第一，英国、葡萄牙和我国均是海牙国际私法会议的正式成员国，而惯常居所早已是海牙国际私法会议诸多条约一贯采用的法律术语。因此，以惯常居所地作为属人法的连结点更容易为各法域所接受。第二，各地区已不同程度地接受以惯常居所地法为属人法。如1999年的澳门《民法典》第30条第1款规定:属人法即个人之常居地法。香港沿袭普通法系国家特别是英国的做法，惯常居所在实践中也越来越多地被使用。台湾地区1992年两岸关系条例在属人法问题上采用设籍地标准，这也符合惯常居所地法原则。内地1987年《民法通则》及其司法解释采用以经常居住地为住所，从而以经常居住地作为属人法的连结点。第三，香港、€澳门、台湾和内地对住所概念的理解并不一致，在目前要达成协议来统一住所存在一定的困难。因此，以住所地法作为属人法仍会产生住所的积极冲突和消极冲突，而惯常居所这一连结点的引入能在解决住所的冲突方面发挥积极作用。第四，惯常居所在处理区际民事法律冲突和法律适用中更为简便易行，而且能够使区际民事法律关系与最符合当事人利益的某一区域的法律秩序相联系，从而有利于保障当事人的权益。