试论企业兼并过程中的股权转让

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随着我国经济的发展和经济管理体制的逐步完善，企业在发展过程中都遵循着经济发展规律，制定了参与激烈竞争的发展战略，有的顺势而为，有的借势扩张，有的潜心积累、蓄势待发。于是就有了企业之间的联合与渗透、收购与兼并。本文就一般企业兼并过程中股权转让的法律问题进行探讨。

一、企业兼并的概念

一个企业被另一个企业所吞并，一般有两种形式：一是兼并（Merger）；二是收购（Acquisition），兼并与收购，又通常简称为并购。

企业兼并是指通过转移企业所有权的形式，一家或多家企业的全部资产与责任不需经过清算都转移为另一企业所有，而接受全部资产与责任的另一企业仍然完全以自身名义继续运行。收购则是指一家企业通过收购另一企☃业的股ล票或股份等方式，取得该另一企业的控制权或管理权。

在我国当前的资产经营和重组中，经济学界经常将兼并与收购不加区别的使用，给人们的印象是兼并与收购是一回事，但要从追求法律概念严谨的态度上来理解，就应该按照兼并与收购不同的内涵合理地加以区分。其实，它们是两种不同的法律行为，具体表现在：

1.法律行为的主体不同。兼并行为的行为主体是两个独立的法人即兼并公司与被兼并公司，且兼并方的实力明显强于被兼并方，通常是特定的两个主体进行“一对一”的谈判，不需要在特定的交易市场进行。而公司收购的行为主体为收购者和目标公司的股东，股份收购是在证券交易所这个公开市场上进行的，收购主体是特定的，出售股份的主体为非特定的。

2.适用的法律范围不同。兼并行为属于公司的重大经营行为，因此，公司法规定必须经过股东大会的批准。公司收购是任何有能力的投资人通过收买目标公司的部分或全部股份、公司的证券、股票，从而获得目标公司控制权。

3.目标不同。一般来说，兼并一个上市企业的代价太高，所以，兼并的目标公司主要选择一些有限责任公司和两合股份公司。而收购的目标公司一般是上市公司。

4.法律后果不同。兼并的法律后果是兼并方及其法人资格存续，被兼并方及其法人资格撤销。而公司收购则是收购人获得了目标公司的控制权，目标公司的法人地位并未改变。很多学者将企业兼并称之为整体收购，就是把兼并当成一种特殊的收购方式，但从法律后果来看，即使是全面整体收购，成为收购投资人的子公司，但被收购企业的法人资格和法人地位并未丧失，如果收购投资人在收购之后将被收购企业拆分解散或合并，也并不是收购行为的直接后果，而是收购人在取得被收购企业控制权后的经营行为，是控制权的作用结果。

所以，我们可以认为企业兼并是在市场竞争机制环境中，劣势企业将企业产权有偿转让给优势企业，同时劣势企业法人资格随之消亡的一种市场行为。在我国新《公司法》中的吸收合并就是兼并。

二、企业兼并的形式

企业兼并的形式主要有：纵向兼并（同一生产过程中的相关环节的企业兼并。其主要的经济目的是为了保证供应和销路，同时也能保证对产品质量的控制）、横向兼并（同一环节上的相关企业的兼并。其主要的经济目的是消除或减少竞争，并因此增加兼并企业的市场份额）和综合兼并（指跨行业、跨产品、的综合性的企业兼并，又称为一体化兼并，目的是经营多样化）。

我们着重从操作方式上来区分，其兼并形式应该分为：购买兼并：即兼并方通过对被兼并方所有债权债务的清理和清产核资，协商作价，支付产权转让费，取得被兼并方的产权。接收兼并：这种兼并方式是以兼并方承担被兼并方的所有债权、债务、人员安排以及退休人员的工资等为代价，全面接收被兼并企业，取得对被兼并方资产的产权。控股兼并：即两个或两上以上的企业在共同的生产经营过程中，某一企业以其在股份比例上的优势，吸收其他企业的股份份额形成事实上的控制关系，从而达到兼并的目的。行政合并：行政合并，即通过国家行政干预将经营不善、亏损严重的企业，划归为本系统内或行政地域管辖内最有经营优势的企业，不过这种兼并形式不具备严格法律意义上的企业兼并。

而1989年，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”也就是说不通过购买方式实现的兼并是非正常兼并，鉴此，我们只讨论购买兼并。

三、企业兼并中的股权转让

（一）兼并中产权转移的一般过程企业兼并中股权的转让是整个产权转移的一部分。公司在吸收合并过程中，被兼并的公司将被注销或消灭。任何一个公司，其组成三要素是：公司的资产、公司的法人资格（人格）和公司的股权。公司被吸收合并的最终表现为公司人格的消灭，兼并公司一般是以收购资产和收购股权的方式来实现兼并的，但无论是收购资产还是收购股权，吸收兼并公司都要按对价以现金或公司股份做有偿交易来实现资产和股权的转移。

首先，资产收购。通过对被兼并公司的有形资产和无形资产进行评估作价后，兼并公司出资收购。这其中有两种选择，第一种选择是以现金购买资产的方式。兼并公司以现金购买被兼并公司的全部资产包括全部的债权和债务，被兼并公司将会失去原有的全部资产、权利和义务，换来的只是兼并公司所支付的现金。然后被兼并公司解散，因债券和债务已经全部转移到兼并公司，无需清算，被兼并公司的股东按其拥有公司的股权比例分配现金。第二种选择是以股份购买资产的方式。兼并公司以自身的股份购买被兼并公司的全部资产同样也包括债权和债务，被兼并公司失去原有的全部资产而仅仅拥有一定比例的兼并公司的股份，被兼并公♪司解散，因债券和债务全部转移，也无需清算，被兼并公司的股东按原有股权比例分配兼并公司支付的兼并公司的股份，从而成为兼并公司的股东，被兼并公司注销。

其次是股权收购。通过对被兼并公司的所有股份进行市值评估，兼并公司收购所有股份。这也有两种选择，第一种是以现金购买股份的方式。兼并公司以现金购买被兼并公司股东的股份，使其成为兼并公司的一部分。之后，解散被兼并公司，因为是整体收购，无需清算，被兼并公司注销。第二种是以股份购买股份的方式。兼并公司以自身的股份换取被兼并公司股东所持有的被兼并公司的股份，而使得被兼并公司的股东成为兼并公司的新股东。之后解散被兼并公司。因被兼并公司的全部权利和义务将由兼并公司所接受，无需清算，被兼并公司注销。

（二）公司兼并中股权转让的问题无论是资产收购还是股权收购，被兼并公司的股权都将转让给兼并公司。一般意义上的转让，是指股权持有人以等价有偿交换的方式向其他人转移股权。然而，在公司兼并过程中，股权的转让又有其特殊性。

第一，等价的界定。公司兼并的定义，决定了公司与公司之间要面对面谈判，直接确定兼并合约的所有内容，被兼并公司的价值是主要内容，双方接受即为等价。当然，价值的确定可以经第三方权威机构进行评估，但不作为最终定价，只作为参考依据，双方可据此讨价还价，最终还是要以双方都能接受为准。

第二，股东优先购买权的主张。所谓股东优先购买权，是指在有限责任公司内，某一股东对外转让出售股权时，同一公司的其他股东享有在同等条件下优先于非本公司股东的认购人而认购该股权的权利。我国《公司法》第72条第3款中，确立了股东优先购买权，并限定适用于股份制有限责任公司。

一个公司兼并另一个有限责任公司时，被兼并公司往往不是所有股东都同意被兼并，为达到阻挠兼并的目的，少数股东甚至主张优先购买权这一法定权利。股东优先购买权就是为了保护优先权股东的利益，但是，这不意味着就可以损害同意转让股东的利益。在司法实践中，经常有优先权股东只要求判定对外股权转让合同无效或撤销股权转让合同，阻止股权对外转让，但不主张购买股权。为此，《公司法》第72条作了明确规定：“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

在这种情况下，我们就要一个时间点来分隔，被兼并公司要保障少数股东的法定权利，可为此召开股东大会，限定时间让主张优先购买权的股东行使购买权。如果时间已过，仍不行使购买权，即视为放弃优先购买权。放弃购买，按法律规定即视为同意转让，此时，在征得大多数股东同意的前提下，正式启动兼并程序，一旦启动股东优先购买权不成立。

如果在启动兼并程序后，少数股东仍决意阻挠，不转让股权，我们就要引入领售权（dragalongright）制度，强制收购其股权。

第三，兼并公司恶意不完全收购。在公司兼并➳中，尤其在股权收购的兼并中，兼并公司如果只想取得对被兼并公司的控制权，然后再对被兼并公司进行拆分、注销等，为此，兼并企业通常只收购大股东的股权，把少数小股东的股权排除在收购之外，形成不完整交易，此时，我们有两种选择：

一是根据《公司法》对吸收合并（兼并）的定义，兼并公司无权注销被兼并公司，被兼并公司的名称、法人地位仍得以保留，兼并公司只是控股公司，被兼并公司的主体仍按原有模式运营，未被收购股权的股东仍作为公司股东享有原有的一切权利和义务。

另一种选择是引入跟卖权（tagalongright）制度，强制兼并企业将少数股东的股权与大股东、多数小股东的股权一并收购。以完成所有吸收合并的整体收购ศ程序，形成真正的兼并。

企业兼并是我国目前进行资产重组的一个重要方式，不管是以哪一种形式进行吸收合并，都要以有偿资产转让的方式来实现，股权转让是其中一个重要环节，理顺股权转让的法律关系，提供股权转让过程中的法律支持，使资产重组合法化、合理化，确保社会资源良性、可持续健康地得到利用和发展，是我们法律人应尽的义务。

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