为物权的优先效力声辩
为物权的优先效力声辩 为物权的优先效力声辩 为物权的优先效力声辩
一、戴孟勇先生的报告，经历数次辩论，愈加充实和完善。对于其中某些观点，在辩论中虽然也评论过，可一旦落实到文字上，该评论还是最为耗费精力的一篇。
戴孟勇先生就报告下了许多功夫，尽可能地搜集文献，进行了认真的思索，讲究谋篇布局，连注释也严格遵循通行的标准。这些表现出了认真做学问的态度。从其报告可以看出强烈的思辨性，不认真分析，便难以评论。
报告中表现出的怀疑态度和执着精神，也给我留下了深刻的印象。没有反思，完全因袭既有的制度和理论，一是不符合法律的适应性原理，法律及其理论应该随着时代的变迁而适时修正；二是尽管前人不乏大家，有的还创出了被称为“法学上发现”的学说，但人非圣贤，孰能无错？前人的理论未必个个适当。不反思，过于消极，过于无所作为，难以推动法律及其理论的发展、进步。不过，民法学说历经几千年的磨砺，数代人的完善，我们不见得比他们高明，因而，反思存在失误也在所难免，对此，我们应有风险意识。还有，有时，反思既有制度的某一部分或者既有理论的某些观点，可能是适当的，但全盘否定则可能有误。依我个人的理念为准衡量，报告就存在着这种现象。但愿我的理念不正确。须知，真理与谬误之间，仅有一步之遥。
不论怎么说，在一웃定意义上，结论并不重要，只要具有启发性，其工作就具有价值。
我赞同报告对于物权和债权不能存在于同一标的物上则永远无机会冲突以至于不需要确定谁为优先之说的批评意见。
二、关于物权的优先效力的界定
物权的优先效力，系对民法现象的一种描述，可能是法律的直接规定，例如，《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第286条规定的优先权；也可能是学说对一些法律现象的概括和总结，例如，在二重买卖场合，先取得动产占有或不动产登记的买受人优先于其他买受人取得标的物所有权；还可能是一种立法政策，例如，预告登记具有确定未来物权的顺序的作用。就整个物权法的制定而言，对若干制度的立法设计，立法者有意识地按照物权的优先效力运作，例如，关于物权的绝对性、物权的优先性、物权的取得规则和债权的相对效力，立法者进行体系化设计，照顾到它们相互之间的衔接和平衡。因而，报告将“对物权优先效力的讨论”仅仅“涉及到解释方式的选择和立法技术的确定问题”，显得狭窄，人为地缩小了概括的范围。
物权的优先效力，其含义有宽严之分。就其“宽”而言，物权的优先效力，不过是对于物权与物权、物权与其他类型的权利在申请取得、物权成立、物权效力等方面发生关系时，对谁予以优先考虑，排个顺序。处于前面顺序的物权，不论其后是否存在着物权或者其他权利，都说它具有优先效力。例如，按照这种“宽”的含义，甲将某一特定的写字楼先借给乙使用，后又出卖于丙，丙ฆ请求除去该楼被借用的负担，那么，丙于办完过户登记手续时，取得该楼的所有权。由于乙的借用权是存在于乙和甲的关系之中的，而非当然地存在于乙和丙之间，所以，只要丙不承认该借用权继续存在于该楼之上，那么，在乙和丙之间的关系上，就出现了丙的写字楼所有权排斥乙的借用权的现象；在甲、乙和丙之间形成该写字楼所有权优先于借用权在该写字楼上得到实现。这种现象仍叫作物权优先于债权的效力。
此类申请的优先性、斟酌的优先性、物权本身的排他性，在“二效力说”的视野里，仍属于物权的优先效力，因为“二效力说”只承认物权的优先效力和物上请求权，没有物权排他效力的位置，[1]所以，自然不可用排他效力解释在同一个标的物上设立了一个物权就不得再存在其他的不相容的物权这类现象。
至于物权与物权之间存在着先后顺序的现象，例如同一标的物上并存着数个抵押权场合，先登记的抵押权的效力优先，这是真正意义上的物权的优先效力。
报告仿佛采取了严格标准来界定物权的优先效力，对此，本评论予以尊重和注意。
物权的优先效力的含义因对物权的效力采取“二效力说”和“四效力说”而有区别。在采取后者的背景下，物权的优先效力在外延上窄于“二效力说”中的物权的优先效力，即在“二效力说”中某些所谓物权的优先效力，在“四效力说”中却属于物权的排他效力。例如，在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时，先成立的渔业权较后成立的渔业权优先。[2]在采纳“二效力说”场合，即不单提物权的排他效力，将它融入优先效力的前提下，这种观点无可厚非；但在明确地把物权的排他效力与优先效力并列的法制及其理论下，这种观点就值得商榷，因为在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时，所谓先成立的渔业☑权较后成立的渔业权优先，实际上是先成立的渔业权继续存在，而后成立的渔业权不存在或曰消失，这正是物权排他效力的表现。
三、物权的优先效力与物权的绝对性、支配力并非同一位阶的概念，它是物权的绝对性、支配力的具体表现形式。就是说，按照“四效力说”，物权的绝对性、支配力具体表现为物权的排他效力、物权的优先效力、物权的追及效力、物上请求权；按照“二效力说”，物权的绝对性、支配力具体表现为物权的优先效力、物上请求权。对二重买卖、定限物权与债权之间发生效力冲突等情况下确定物权的优越地位，报告以物权的绝对性、支配力等加以说明，通说以物权的优先效力予以解释，均无不可。我认为，以物权的优先效力予以概括更为直接，还比较形象；以物权的绝对性、支配力予以解释，属于追根溯源，但比较远隔。这有点类似于民法基本原则和具体规范之于个案。
推翻既有概括，须有充分理由。如果可以用既有概括来说明一种现象，而用另一种新的概括也能说明同一种现象，那么，至少不得否认既有概括方式存在的合法性，有时倒应怀疑新概括存在的价值。对二重买卖、定限物权与债权之间的效力冲突等情况下确定物权的优越地位，通说以物权的优先效力予以解释，已经成为事实，大多数人都在使用，只要它无错误，就可以继续使用。只要不能推翻物权的优先效力系物权的绝对性、支配力的具体表现，该通说就有存在的合法性。报告未否认物权的优先效力系物权的绝对性、支配力的具体表现，就没有理由仅仅允许以物权的绝对性、支配力来解释二重买卖等场合的物权的优越地位，而排斥通说。
在这个问题上，我一直担心报告的方法论。在一定意义上说，结论对错并不重要，最可怕的是方法论上出现问题。当然，也可能是我自己存在方法论上的问题。
四、通说采取统一说明的方式，以物权的优先效力或优先性来概括物权与其他权利、物权与物权之间排顺序的现象，而报告采取非统一说，以类型化的方式解释物权与其他权利、物权与物权之间排顺序的现象，并且拒绝将这些现象命名为物权的优先效力，而是分别取名为物权的绝对性、物权的变动规则、时间因素的作用等。一般说来，如果统一说明是就各种现象的积极特征而进行的，统一说明应为首选的方法。过失责任原则是一典型例证。有时，即使统一说明不能就所概括的对象的积极特征加以概括，为便于表达和醒目，也不妨采取统一说明的方式，同时进行类型化的工作。无过失责任原则为其典型。
物权的优先效力能够概括出物权效力的积极特征，并且已经成为民法学者所熟悉的范畴，就更无令人信服的理由弃之不用，转而采用一般人不熟悉的概括。
报告以物权变动规则取代物权的优先效力，来解释物权的顺序。从报告的整体观察，似乎只在二重买卖场合采纳了这种方式。如果以物权变动规则取代物权的优先效力，来说明物权的效力顺序，并认为具有自足性，仅仅适用于二重买卖领域，那么，其意义显然大为降低。如果以物权变动规则取代物权的优先效力，来说明物权的效力顺序，并认为具有自足性，适用于一切场合，那么，就无法解释租赁权在效力上优先于买受人取得的租赁物的所有权，难以说清登记备案的商品房预售合同的债权可以否定后发生的以该商品房为标的物的抵押权、所有权，也无法解释相容物权并存于同一个标的物时物权之间的顺序。就是说，物权变动规则不具有“自足性”，以物权变动规则说取代物权优先于债权说，存在着重大缺陷。
五、在二重买卖场合，获得动产交付或者不动产登记的买受人优先于其他的债权人取得该买卖物的所有权。通说认为，这是物权优先于债权的表现。对此，报告从两方面予以批评：其一，“所有权优先于债权”，“究竟是解决双重买卖问题的理论前提，还是按照既有的法律对双重买卖进行处理后所获得的结果进行观察、总结之后所推导出来的结论呢？”这是报告的诘问。其二，“后买方之所以能够取得标的物所有权而不受先买方的追夺，乃是有其独立的发生根据的，此根据就是法律明文规定的基于法律行为的物权变动规则。”
首先回答第一个方面。就物权优先于债权理论的起源讲，不一定明确区分“理论前提”和“法律对……的处理结果”；就理论形成而言，既有结果现象的总结，也有基于物权的绝对性和支配力的力量表现。如果一定要区分，说存在着理论前提也未尝不可。该理论前提实际上已经由报告人自己指出来了：物权的绝对性或曰支配力。正是因为物权具有绝对性，具有支配力，只要法律不设置例外，物权对其标的物的效力就对抗着、排斥着债权对该标的物的效力。正是因为物权具有绝对性，具有支配力，影响所及，十分广泛，而债权原则上仅仅约束着双方当事人，假如赋予债权就该标的物优先于物权的效力，虽然可以使债权人的目的得以实现，却可能导致一系列基于该物权发生的法律关系动摇，影响乃至害及若干主体的利益，害及交易安全。反之，赋予物权就该标的物优先于债权的效力，主要损害债权人一方的利益。于是，权衡利弊，在一般情况下，法律选择物权具有优先于债权的效力；在特殊情况下，法律赋予特定类型的债权具有优先于物权的效力。在后者，显现出报告关于物权变动规则就确定了物权顺序并且具有自足性的观点，难以成立。
实际上，假如没有物权效力优先的规则，即使当事人占有了动产，取得了物权，也会被剥夺；对于不动产，即使已经进行了不动产物权登记，也会被责令注销。例如，对于预售商品房，如果已经完成了登记备案，那么，即使预售方（发展商）将该楼花抵押给甲，并办理了抵押登记手续（实际上是质押），或者出卖与乙，并办理了过户登记手续，因该处分侵害了预购方的登记备案的请求权，故对于乙的关系，为无效。[3]如此设计，就使已经登记备案的债权具有优先的地位和效力，只要该债权存在，该债权人不同意上述抵押设定、所有权移转，他人已经取得的物权相对于该债权人的债权而言就归于无效。而按照物权变动规则说，则不会出现这种结果，仍然由取得抵押权、所有权的当事人保持住这些物权。可见，物权变动规则说不能解释所有的现象。
在二重买卖场合，设计使取得物权者保持住对该标的物的支配权，即保持住物权，系整体考虑的结果。
六、报告以盗窃和二重买卖作类比，认为它们近似，进而得出结论：“既然在图一所示盗窃的场合不适宜提炼出‘无权占有优先于债权’的结论，那么根据‘类似情况，类似处理’的法理，在图二所示双重买卖的情况下，同样不适宜将其概括为‘所有权优先于债权’，否则在逻辑上就会相互矛盾。”对此，我反驳如下：在盗窃场合，窃贼对于标的物没有正当权源，他就该标的物对出卖人和买受人均不得主张任何权利；相反，买受人的债权效力及于该被盗窃的标的物，只是买受人不能基于物权直接向窃贼主张移转标的物的占有，但可以基于出卖人的意思表示，自窃贼处受领该标的物。不仅如此，在承认债权侵害的法制下，在窃贼知晓该标的物为买受人债权的标的物场合，买受人可以基于侵权行为法请求窃贼承担损害赔偿责任，其中包括将该标的物的占有移转给买受人的方式。在二重买卖场合，后买人对于标的物享有所有权，即使该标的物已经被先买人占有，也有权请求移转占有。相反，先买人虽享有债权，却自该标的物的所有权归属于后买人之时起，其债权效力不再及于该标的物。可见，两种案型的区别是明显的，并且该区别表现在权利的法律效力方面。我们正在讨论的，恰恰是权利的法律效力问题，所以该区别更应受到法律评价的重视。就是说，在这里，不存在“类似情况，类似处理”的基础，因而不应类比。
从这两种案型的区别，倒是可以看出在二重买卖中，后买人的所有权的效力强大，可以自出卖人处取得标的物的所有权；而先买人的债权的效力相对于所有权的效力弱，眼睁睁地看着后买人取得标的物的占有和所有权，害得先买人的债权由取得标的物占有和所有权的内容改变为自出卖人处取得违约金或者损害赔偿，只能向出卖人“发作”，而无权对后买人说一个“不”字。与此不同，在标的物已经由先买人占有的情况下，后买人却可以请求先买人移转占有。这不清楚地表现出所有权在效力上优先于债权吗？
七、报告为了证明物权优先于债权说不成立，采取了归谬法：在证券化的债权、股权、专利权、商标权等发生二重买卖的情况下，“显然应当由先受交付/登记（公告）的一方取得确定的权利，至于未受交付/登记（公告）的一方，不管他是先订立合同还是后订立合同，都不能获得作为买卖合同标的的债权、股权等权利，而只能追究出卖人的违约责任。就双重买卖而言，无论其标的是有体物还是无形的财产权利，对于双重买卖的法律结构以及最终的处理结果应当不会产生实质的影响。在这种情况下，如果在有体物的双重买卖中可以总结出‘（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权’的结论的话，那么在以无形的财产权利为标的的双重买卖中，对于因先进行交付／登记（公告）而取得此类权利的后买方来说，能否按照同样的逻辑推论出‘（后买方的）无形的财产权利（如债权、股权、专利权、商标权等）优先于（先买方的）债权’的结论呢？学界尚未见有这样的提法，恐怕也没有学者会做这样的推理。如此一来，对有体物的双重买卖进行总结或推论时所运用的逻辑却不能适用于以无形的财产权利为标的的双重买卖，这显然不符合‘同样情况，同样处理’的法理。”
在这里，报告存在着以下问题：其一，本来，无形财产权有别于物权已成共识，无形财产权的买卖具有自己的特殊性，因此，法律对于无形财产权的买卖有特别规定时，首先适用该特别规定；۵无规定的部分，才准用《合同法》关于买卖合同的规定。《合同法》的立法方案、买卖合同一章的设计、对《合同法》与单行法之间关系的考虑，均遵循着这样的原则。报告无视这种事实，为了归谬，给《合同法》和物权原理安上一个谬误的规则及理论，硬将有体物的买卖与无形财产权的买卖等同，然后指出如此等同就出现了谬误。这种方法不可取。其二，谈到物权优先于债权的效力，必须要存在物权；如果不存在物权，就谈不上物权优先于债权的效力。报告所举债权、股权、专利权等的买卖，没有一个是物权，尤其是债权转让，更与物权不沾边，它们转让情况下的冲突处理应该遵循符合其性质和效力的规则，可以不依物权优先于债权的逻辑总结出“无形的财产权利优先于债权”的规则。有体物的买卖不同于无形财产权的交易，这怎么能用“同样情况，同样处理”的原理，来证明物权优先于债权的效力说为谬误？其三，如果物权优先于债权的效力，完全是基于二重买卖而非其他根据得出的结论；换言之，假如二重买卖的机理是得出物权具有优先于债权的效力的唯一根据；再换句话说，假如物权的效力优先于债权是二重买卖制度的法律效果，那么，报告采取上述归谬法，釜底抽薪，来推翻物权优先于债权的结论，尚有其道理。但物权优先于债权的效力的结论，系基于若干现象而概括出来的，是一个相对普遍性的结论，在二重买卖中只不过是一个具体的运用，二重买卖场合中的物权优先仅仅是一个例证，它不是物权优先于债权的根据。因此，如果报告所采纳的归谬是为了证明二重买卖规则的不合理，尚无可厚非，但报告把一个具体运用的现象作为普遍原理，导出适用于一切权利交易的规则，以证明物权的效力优先于债权理论存在问题，该方法✈本身即为谬误。
八、报告不同意定限物权优先于债权的观点，认为就特定物的买卖合同成立之后，买受人取得该特定物所有权之前，出卖人又为他人就该特定物设立定限物权的，买受人取得附有负担的所有权，他只能请求出卖人承担瑕疵担保责任，而无权要求定限物权人除去其物权。报告主张，此乃物权变动规则和定限物权的绝对性以及债权的相对性原理共同作用的结果，与定限物权是否优先于债权并无关系。我认为，这里存在着如下问题：其一，定限物权优先于债权说，就是根据定限物权的绝对性以及债权的相对性原理等得出的结论，只不过观察问题的角度不同。通说采取定限物权优先于债权的表述，报告采用物权变动规则和定限物权的绝对性以及债权的相对性原理共同作用的结果的观点，我认为通说的表述更为直接、形象。在这种情况下，如同上文所述，作为学者，我们不宜只承认自己的表述，不允许通说表述的存在。其二，在报告所讨论的案型中，之所以债权人“无权请求除去该定限物权，亦不得要求定限物权人交付或移转该物”，其中一个重要原因，是立法者受定限物权优先于债权规则的制约，否则，立法完全可以规定债权人有权请求定限物权人除去该负担。在商品房预售并已经办理了登记备案的情况下，预购人虽然享有债权，却有权不承认他人就该商品房取得的抵押权、所有权。为什么如此？就是因为在这种情况下，法律不承认定限物权优先于债权。再就是，在原始取得场合，物上负担不也消失殆尽了吗？
九、本来，物权优先于债权的一个典型例证，就发生在借用合同场合，但报告非得把它解释为“债权的相对性和物权的绝对性所决定的”。如同上文所述，报告可以这样解释，但人们也有权把这种现象命名为物权优先于债权。
十、报告以买卖不破租赁来证明物权不是始终优先于债权，但同时也在显露出报告观点的不妥。原因在于，这种现象证明了，以物权变动规则说明物权的效力同样存在着局限性。在租赁物被卖与他人场合，物权变动的要件具备了，按照报告所持有的逻辑，就可以确定新所有权的效力得对抗一切，其中包括高于租赁权的效力，可是法律却规定，该所有权要容忍租赁权这个负担，直到它终止。这不正表明物权变动的规则不“自足”吗？恰恰说明需要其他规则、其他理论的综合衡量，
