典权制度的再思考
[摘 要]典权是我国特有的法律制度。针对其存废，学者之间的争议很大，主要有典权保存论和典权废止论。笔者分析其与其他相关制度的不同，得出结论：我国典权制度应当保留。本文并对目前的物权法草案的优缺点进行了一番评议。
[关键词]典权 典权制度 物权法草案
典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。
一、我国典权制度概况
典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。
典权具有以下法律特征：
1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：：典权客体为住房及其附属设施。
3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。
4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。
5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分유，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。
典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的社会功能。「3」其经济作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的道德观念。就典权人方面来说，典权人对典物的使用收益几乎没有限制，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。因此，这项制度能在我国流传久远，通行全国各地。
二、典权制度的必要性探讨
新中国成立以来，一直未能颁布民法典，现行的民法通则也无有关典权的内容。针对我国目前正在制订物权法，关于如何对待我国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之争。
典权保留论者认为，基于典权所特有的功能，典权在我国现代社会依旧发挥着重大的作用，仍有存在的必要。如有学者认为，“从近年的情况看，典权标的正呈现出扩大的趋势。”「4」谢在全先生指出，“典权之社会作用，就出典人而言，乃为获取不动产融资之手段，就典权人而言，其一为就他人不动产取得使用收益权之方法，因系物权之故，其机能固强于租赁权等债权，且因其用益范围，法律未加限制，地上权、永佃权等用益物权均不及焉。其二为典价之支付，并有取得典物所有权之可能，出典人一旦不为回赎时，典权将因而蜕变或升格为所有权，此项社会机能，为其他用益物权所无，乃典权之最大特质。”「5」“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法应确认这一制度。”「6」“典权制度已不再是‘祖宗产业，享有多年，永远丧失，情所不甘’的维护者，已成为市场经济中人们追求物的使用价值，获取收益的方法。”「7」
我赞同典权保留论，而我国目前提交的《物权法》草案也专门用一章规定了典权，典权废止论的理由值得商榷。典权为中国民法ϟ中保持之传统法制，充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编中最具中华文化特色部分，为维护民族文化，保持民族自尊及增进民族自信心，不宜废止，不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容，具有其他一些制度所不能替代的特点，试比较如下：
通过以上比较可知，典权制度因其具有自身的特点，不能为其他制度所代替。
主张典权应废止者，多以典权在目前应用甚少为理由，但如能广为宣传，普及法律教育，使人民群众了解典权制度优于抵押权及其它制度之处，并对典权制度加以规范和修正，则民间采用情形，当会逐渐扩大。而从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，典权的适用范围也将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房也大量进入市场，私人房产也在迅速迅速增加，这将大大拓宽典权的适用范围。
三、评我国物权法草案的优劣
1.标的物限于住房及其附属设施。草案191条规定：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利， ”而台湾民法规定为“他人之不动产”。我国大陆由于实行土地公有，因而土地不能成为出典的标的物。
2.草案规定典权最长期限为20年，“当事人约定超过二十年的，超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为，典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，期限太长，不利于对出典人利益的保护；期限太短，则不利于典权人对标的物的使用收益，20年是一个比较合理的期限。笔者也同意规定为20年。并认为将典权期限缩短为20年，更有利于保护社会公共利益。其一，典权束缚出典人对典物所有权的效用极强，典期过长，不利于发挥所有权的效力；其二，因典权可由出典人行使回赎权而消灭，并非永久存续，典权人因而不愿多加改良典物而仅注重目前的权利。如典期过长，就会影响社会经济的发展。其三，典权人与出典人，常因典期过长，双方不能证明其权利，而发生纠纷、诉讼。典期过长，足以妨碍社会秩序的安全。可见，规定最长期限为二十年，一方面尊重契约自由原则，一方面又限制契约自由而防止超过最长期限，这正符合保护弱者和社会公共利益的宗旨。
3.明确赋予转让典物时，典权人享有优先购买权，能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权，即出典人在与第三人订立买卖契约之前，应预先通知典权人。如果出典人不为通知，径与第三人订立买卖契约，致使典权人失去优先购买机会的，典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿，但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为，典权人的优先购买权仅有债权的效力，「9」不能对抗第三人，这与承租人具有物权效力的优先购买权迥然不同。典权人虽声明购买典物，但未即时提出同一价额的，不发生优先购买的效力，出典人可将典物另卖他人。
但本人认为其中规定仍存在应加以完善之处，试论述如下，考虑如有不周全之处，敬请指教：
1.草案第198条规定出典人能直接向转典权人回赎典物，能有效保护出典人行使回赎权，但是又规定“转典价超过典价的，转典权人不得对抗出典人”。本人认为本条应当明确规定“转典的典价，不得超过原典价。”因为转典价是继受原典权的权利，所以转典权人所取得的典权范围，不得大于原典权。如果转典价高于原典价，往往会因转典权人以典价不足而留置，发生回赎困难，不利于保护出典人웃的利益。因此法律应明文限制转典价不得高于原典价。那么又产生一个问题：如果转典价低于原典价时，该如何具体操作呢？比如：甲将房屋以10万出典于乙，乙以9万转典于丙，丙又以8万转典于乙。此时甲应以原典价还是以最后转典价回赎其典物呢？我认为为公平保护各方利益，应由出典人以最后转典价向最后转典权人回赎，并允许典权人及各转典权人分别向出典人请求相当于自己与后手间典价之差额，出ห典人得为各该请求权人提存该差额，才能保护典权人与转典权人之权益。这样，甲依前项规定以最后转典价即8万元向乙回赎时，乙之典权及丙、丁之转典权均归消灭，乙丙就自己与后手间各1万元之典价差额，均得向甲请求返还。这些具体规定应在典权一章中明确规定，才有利于保护各方利益。
3.没有规定典权可以设定抵押。在我国，对于典权能否抵押，存在着不同的认识，通说认为典权可以抵押。应当指出，典权人以典权设定抵押，当抵押权人行使抵押权时，不能影响出典人的权利。因此，抵押权人只能以典物出卖或自己取得典权，以满足自己的债权，而不能变卖或取得典物的所有权，因为典物不是抵押标的物。
4.在我国大陆习惯规定及台湾地区民法中，均有找贴的规定作为典权消灭原因之一，而我国这次草案却没有规定找贴。找贴，即在典权存续时，出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时找贴典价以外的不足时，取得典物所有权的制度。这种制度，是我国习惯法上保护弱者的优点，而且对典权当事人均为有利，应当在制定物权法中加以规定。并且为了杜绝纠纷的产生，应参照台湾地区民法特规定找贴以一次为限，经过一次找贴后，典权即消灭，由典权人取得典物所有权。
5.我国台湾地区规定的典权制度的客体为不动产，包括土地及其定着物，但在永佃权等不动产物权不可以设立典权，而物权法草案把典权的客体仅限在房屋及其附属设施。笔者认为，由于我国的土地属于国家或集体所有，因此土地所有权是不可以设立典权的。在未来的物权法立法中，还应当规定允许国有土地使用权也可以设定典权。既然国有土地使用权可以转让、出租和抵押，当然也应当可以出典。因为抵押可以导致体的使用权的转让，典权还不一定导致土地使用权的转让。允许土地使用权设立典权，对充分发挥土地使用权的效力是十分必要的。
注释：
&nsp; 「1」该说的首倡者是我国民法学者黄右昌先生、胡长清先生，现今我国台湾学者郑玉波先生、姚瑞光先生亦持用益物权说。
「2」参见王文：《中国典权制度之研究》，台湾嘉新水泥公司文化基金会1974年版，第8页。
「3」参见王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2001年版，第103页。
「5」谢在全：：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第456页。
「7」周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第636页。
「9」此为学说及实务上的通说，参见郑玉波：《民法 Ü物权》，三民书局1995年版，148页。
