物权行为理论和物权变动模式的立法选择
[摘 要]本文从法律逻辑的角度分析和论证了债权形式主义和物权形式主义两种物权变动模式逻辑上的合理性，从而将采纳何种物权变动模式从单纯的制度评价之争变成了一种纯粹的立法政策的选择问题。另外，结合现行法和中华人民共和国物权法第二次审议稿作者主张继续采用债权形式主义的立法模式（即将基于合同行为的物权变动建立在一个法律行为（合同行为）加一个事实行为（交付或登记）的模式之上），并对现行法和草案稿的不足之处提出了自己的见解。
[关键词]物权行为 物权变动 法律行为 意思表示 无因性
一、引言：
从我国民法典的立法活动开始以来，关于物权法的制定中是否应当采纳德国法的物权行为理论一直就是学界争论的焦点，关于支持和反对该理论的文章可谓不计其数，笔者认为，关于此项问题的争议的意义绝不仅仅在于该项理论优劣的本身，而是在于物权法选择了一种物权变动模式就必须在选择的基础上以该种法律逻辑来建构和设计整个物权法体系，换言之物权法中的各项制度的构成要件和适用范围都必须在我们所选择的物权变动模式的基础上来构建和设计。因此确立何种物权变动模式对于我们整个物权法乃至民法典的立法活动意义尤其重大。
通过大量的阅读关于物权行为理论方面的文章，归纳起来，我国学者关于物权行为的争议主要集中于以下三个方面，一是我国物权立法应否承认物权行为理论，二是物权行为究竟是法律行为、事实行为还是两者兼而有之，再就是应否采纳物权行为的无因性理论。[1]
笔者认为这三个问题是相互关联不可分割的，从法律逻辑上讲，各种理论都能够找到其支撑点，因此上述三个问题并非一个事实判断问题而是一种基于立法政策考量的价值判断问题ท。
二、物权行为的概念和起源
三、立论
物权行为理论由潜入深一般被分为以下三个层面유，即物权行为的概念，独立性和无因性，笔者认为物权行为的存在与否，即其客观性，并非是一个逻辑上能否成立的问题，而是一个纯粹的立法政策的选择问题。也就是说从法律逻辑的角度出发去分析，你把它解释为独立的法律行为，解释为当事人为履行契约而为的一种纯粹的事实行为都是可以的，因此在法律逻辑和立法的选择上你可以让它独立于债权行为而单独存在，也可以只作为债权行为的一部分存在。这都能够在法律逻辑上找到它的支撑点。但立法政策的选择什么样的物权变动模式并不是一个在逻辑上解释得通就能够万事大吉的问题，关键在于我们在物权法的立法中所选择的立法模式怎样以对现行立法体系最小的冲击来实现对物权流转制度的规范和管理，怎样以最小的立法成本来实现促进物的利用，保护交易安全，降低交易成本，提高交易效率的立法目的。
为什么我会有这种立论，原因在于物权行为理论的支持者们从来就认为物权行为理论的第一个层面即其独立性根本就是一种不争的事实，因为他们认为交付或登记本身就是一种意思表示为核心的法律行为。也就是说交付或登记行为是一种当事人以设立变更物权为意思表示的法律行为。上面萨维尼给物权行为下的定义已经清楚地表明了这一点。笔者认为，这种解释在逻辑上是能够成立的，但是将此种登记和交付行为解释为当事人为履行债权合同义务而为的事实行为同样也是可以的，这同样也符合法律逻辑。
四、交付和登记的性质分析（从法律逻辑角度出发）
作为法律逻辑，他从来就不是一个固定的只能一条路走到底的思维方式。王轶博士在他的《物权变动论》中曾经说过“法律逻辑只不过是实现立法目的的一种手段而绝非目的的本身。人们为了实现特定的目的，可以制定不同的法律制度，可以去创设不同的法律逻辑，何种逻辑前提可以实现特定的法律效果，这只是一个人们如何去选择的问题，而从来不存在逻辑上的一种自然律。”[5]
笔者认为以变动物权为目的的交付和登记是法律行为还是事实行为从不同的逻辑角度出发就能够得出不同的答案。众所周知引起民事法律关系变动的因素被称之为民事法律事实，它分为事实和行为两大类，其中依照有无“意思表示”的标准，行为又被分为法律行为和事实行为，所以我们判断交付或登记是法律行为还是事实行为的关键在于意思表示这一核心要素。而作为法律行为效力要件的主体、客体因素由于并非是两个概念的不同之处，因此在此不必考虑。
所谓法律行为就是“以意思表示为要素并因之发生此法效果的法律要件。”[6]它包括主体、客体和意思表示三个要素，简单的说，就是主体通过意思表示作用于客体而使之发生权利的得丧变更。而其中的意思表示，按照梁慧星老师的观点就是指“向外部表明的发生一定私法上法律效果之意思的行为。” [7]物权行为理论的支持者经常举的例子是我卖给你一本书，当我把书递给你或者说“交付”到你手中，这其中必然包含着一种“要把书给你并且移转所有权给你”的意思表示在里面，只有这种意思表示能够使书的所有权发生法律上的变动。如果我是以“把书借给你使用”的意思把书“交付”给你，这并不会发生所有权变动的效果，此时单纯地把书给你的行为是一样的，也就是说第三人并不能够从把书交给你这一现象判断出二者究竟有何区别，之所以发生所有权变动正是由于这种“意欲发生此法效果的意思表示”所导致的。所以他们认为此时的交付显然存在着意思表示的成分，因此交付是一种法律行为而绝非事实行为。首先我承认这种分析是有道理的，交付时确实存在的一方将所有权移转给另一方的意思表示的存在，否则我们就不能够区分一个简单的一方将物交付给另一方的行为到底是卖还是借，但是让我们从另一个角度讲，ฌ这种意思表示是独立的吗？是无缘无故的吗？显然不是的，之所以当事人会为这种移转所有权为目的的交付行为是因为其原因行为债权行为的存在，也就是说，没有人会无缘无故的以移转所有权的目的交付给你一本书。之所以这样交付，是因为当事人之间合同关系的存在，因此可以说这种意思表示是基于债权合意的内容而产生的，或者说这种交付中所蕴含的意思和当事人订立合同时的意思表示是完全一致的，都是一方将所有权移转给另一方。所以从这种角度来说，交付或登记中的意思表示并非是独立的，基于这种判断，我们也可以说交付或登记缺乏独立的意思表示成分因此是一种事实行为，这同样也不违反逻辑规律。
因此，说交付或登记是一个独立的法律行为也好，说他是当事人为履约而为的纯粹的事实行为也好，这都是可以的，在法律逻辑上都是能够站得住脚的。因此我们设计的物权变动的法律规则可以是德国法上的物权合意加交付或登记也可以是债权行为与交付或登记行为的结合，也可以向法国法那样仅仅是债权行为的本身，这都能够找到其法律逻辑上的支撑点。
但是如前所述，我们选择了一种逻辑解释方法就要用这种逻辑方法来解释和建构其他的物权制度，这样才能体现我们物权法的体系性和逻辑上的严密性，换言之，我们采用不同的逻辑方法去建构和解释物权法中的各项制度就必然会带来逻辑上的混乱和无所适从。因此，如果我们选择了把交付和登记作为一个独立的法律行为，也就是说承认了它的独立性的话，笔者认为，按照这种逻辑推导下去就必然会得出它的无因性结论。下面我就从法律逻辑的角度来分析一下物权行为的独立性与无因性的关系。
五、物权行为的独立性和无因性的关系
所谓无因性就是指物权行为的效力独立于作为其原因行为的债权行为的效力，即债权行为效力的瑕疵不能够影响物权行为的效力以及基于物权行为所产生的物权变动的结果。物权行为无因性理论因为对出卖人权利保护的不周以及对于恶意第三人的不当保护而颇受责难。于是有的学者便提出只承认其独立性而否认其无因性，他们认为“无因性问题和独立性问题并没有必然的联系，无因性固然建立在独立性基础之上，但是承认其独立性以后并不是意味着必然要成立无因性。”[8]因此选择独立性否认无因性就能实现物权行为理论的优点，又能够克服无因性的弊端[9]，从而实现趋利避害。这种所谓折衷说看似合理，但我认为无论从法律逻辑上还是从物权行为理论创立的本意上来看这都是站不住脚的。
首先，从法律逻辑上来看，承认物权行为独立性也就是说它是一个独立的法律行为，因此判断其效力在不违背强行法的前提下显然只要看其是否符合法律行为的成立和生效要件，具体来说只要其主体是否合格，意思表示有无瑕疵以及客体是否合法等等，只要符合生效要件他就当然的发生效力，这也是我们判断任何一个法律行为效力的基本方法。此时作为另一个法律行为的债权行为的效力根本就不可能也不应该作为判断物权行为效力的依据。因此物权行为的无因性显然应是其独立后的一种逻辑上的必然。反过来说，承认它独立，又拿别的法律行为的效力来决定它的效力，即债权行为有效它就有效，债权行为无效它就无效，我们还让它独立出来干嘛，何必徒增烦恼，直接作为一个法律行为不是更好。
再者，德国法创制物权行为理论并使之独立于债权行为的目的是为了保障交易的安全和效率，即当事人只要为物权合意和交付或登记就可以实现物权变动的目的，而根本不管债权合意的瑕疵或不当。举一个典型的例子就是甲将一幅名画买给乙并为交付，而乙再将该幅画转让与丙，假若甲乙之间的买卖契约的债权合同存在瑕疵而不成立，依照有因性的理论乙将因债权合同不成立而不能够取得该幅画的所有权，因此其让与丙的行为也就是无权处分行为，丙能否取得画的所有权必须按照无权处分制度来分析和确定，也就是说丙在为交易时不得不去考虑甲乙之间的债权合意的成立与生效，从而大大的增加了交易的成本，同时丙即使是善意也可能不能获得标的物的所有权（他有可能不符合善意取得的其他要件），这样一来物权行为理论保护交易安全，降低交易成本和提高交易效率的目的就根本无法实现。再让物权行为独立存在也就根本没有意义。
六、结论
通过以上的论证，我的结论是，两种物权变动模式都具有其逻辑上的合理性和自足性，都能够在法律逻辑上找到它的支撑点。但是我们在物权立法中选不选择以物权行为为基础的物权变动模式并不是从逻辑上解释的通就万事大吉了，此时问题的关键不在于哪种规则设计更具有逻辑上的严密性和合理性，而在于我们所选择的何种制度设计能够更好的解释和协调中国的现行物权制度，以及能够以最小的立法成本来改进和完善中国的现行制度，如果采用一种新的理论需要对现行的所有制度进行重建，就要改变人们长期以来的固有观念，那么我认为无论这种制度多么好，我们都不应当采用。我们倒不如花点力气来弥补现有规则的漏洞，更何况物权行为理论还存在着许多的弊端。[10]
因此，我们在引进一项具体制度时就特别要注意该制度产生的背景，要看看它是为了干什么而产生的，看看国内有没有类似的替代制度的存在，如果真的决定要引进了，就需要对它的生效要件和适用范围严格地加以限制，以防止和现行制度的冲突，防止法条竞合的出现。这一点尤其在引进不同法系和不同物权变动模式国家制度时尤其应当注意。
我可以用一个计算机操作中的简单例子来进一步说明我的意思，在使用计算机的过程中，我们经常会发现在一个操作系统下用的很好的软件安装到另一个操作系统他就运行不了。这就是一个程序与系统的兼容性问题。举例来说有的程序只是针对windows XP做的，在win98下面，安装它以后当然就不能够使用。若想在win98下实现相同的功能，你就要另外去寻找合适的具有类似功能的兼容性软件。制度的引进同样也是一个兼容性问题，这里物权变动模式可以理解为电脑的操作系统，它的意义并不仅仅在于其本身，更为重要的是它为其它程序规则的设计提供了一个操作和运行的平台，其它具体的制度只有在相应的物权变动模式下才能发挥其作用，其它具体物权制度如“无权处分制度”、“善意取得制度”、“权利瑕疵担保责任”就相应的可以类比为一种能够实现一定功能的程序，同样一种制度，你在物权形式主义之下用的好，在债权形式主义之下可能根本就用不了，这个兼容性的道理是相通的。
因此，可以肯定的是几种物权变动模式都存在自身的缺陷和不足，仔细推敲和比较之后，我们也可能得出某一种变动模式更具有优势，能够更好地调整三方的利益关系，但是物权变动模式的立法选择并非只是一个单纯的制度评价问题，我们更多的要考虑应该是我国现有的立法状况、立法传统和人们的交易习惯。所以我认为面对各有利弊的几种物权变动模式，我们没有必要再去探讨到底哪个制度更好，我们的着眼点应该放在研究现行立法上，虽然制定一个新的民法典第我们提供了一个重新建构物权体系的契机，但我们不可能不顾及以前的立法传统来个彻底的“格式化”，来重新建构一个新体系，我们应该做的是从现行立法中推导出我们所采用或者主要采用的是哪种物权变动的立法模式，从而针对与之不相协调的制度进行逐项修改，对立法空白进行弥补，这才是节约立法成本、制定我国物权法以及民法典的可行之道，只有这样制定的物权法和民法典才更容易为社会所接受，才不会带来颠覆传统而带来的无所适从。
七、债权形式主义——现行法的物权变动模式
笔者认为，我国的立法传统和现行的各种调整物权流转的各项制度基本上都建立在债权形式主义的立法模式之上，多数涉及因合同行为引起物权变动的立法都是采用一个法律行为（债权合意）加一个事实行为（交付或登记）作为物权变动的双重要件，其中事实行为是法律行为所设定的义务，也就是说合同订立之后，出卖方就负有为交付或登记并移转所有权的义务，当这种行为完成之后，就会产生物权变动的法律效果。下面我将结合一些法条来论证我国是采用的是债权形式主义的立法模式。
首先我们来看《中华人民共和国民法通则》第72条第二款的规定：“按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”
有的学者认为此的交付可以理解为有意思表示存在的法律行为，因此他们认为是物权行为立法例的体现，但如前面我对交付的法律行为与事实行为性质的分析所表明的那样，将它解释为事实行为也是完全可以的，因此我们同样可以将它理解为债权形式主义的立法模式。即交付是物权变动的生效要件，而非合同的生效要件。
再者，合同法第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”
本条规定更能够体现出我国债权形式主义的立法模式，因为它明确的将交付规定合同义务，在有有效合同存在的情况下当事人完成交付的义务，就实现了所有权的转移。
再如《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（一）》第九条的规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”
此时所谓的合同是指债权合同，标的物若要发生物权变动的效力，除要有这种债权合同外，还需要进行登记这种行为方可实现物权的变动。这种严格区分合同效力和物权变动的规定更充分的体现了法律行为加事实行为的物权变动模式。
最新公布的《中华人民共和国物权法草案》二次审议稿第16条也继续采纳了这一规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立生效；未办理物权登记，只涉及物权效力，不影响合同效力。”新物权法草案更是明确区分了物权和债权的效力，明确登记的性质为物权的生效要件而非合同效力的要件。
我认为应当区分债权合同的生效要件与发生物权变动的条件，即仍然采用债权形式主义的立法模式，将抵押权设立或变更登记作为出让方的义务，而不拿它来评价合同的效力，这样出让♒方就有义务去做登记变更，一旦变更不成就要负违约责任，受让方即使不能够得到签订合同所期待的抵押权，至少也能够得到合同效力的保护。
八、对物权法草案的评价
我国新的物权法草案审议稿就采用了▼这一做法，草案总则采用了物权与债权效力的区分原则，继续采用债权形式主义的物权变动模式的原则规定，并在一定情况下允许多元的物权变动模式的存在，草案总则第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”第十条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。属于国家所有的土地、矿藏的自然资源，可以不经登记。”
这种不动产物权变动的登记生效主义体现了物
