商标权与外观设计专利权的冲突探讨
商标是由文字、图形、颜色、三维设计或其组合构成的一种商业上的标志，其主要作用是为了区别商品或服务的来源。商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权①。专利法上的外观设计指产品的形状、图案、色彩或者它们的结合作出的富有美感的并适于工业应用的新设计②，其主要作用是激发顾客的购买欲。知识产权上的权利冲突，是指由同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以上相互予盾或抵触的权利的现象，即同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态。由于客体的无形性、授权国家机关和确权过程的审查方式的不同，极易导致权利的重叠③。从权利获得的程序上看，商标专用权是国家商标局依据商标法经过形式和实质审查授予的权利；专利权是国家知识产权局专利局依据专利法而授予的权利，外观设计专利权的获得是通过形式审查的方式，因此两者极易发生权利冲突。
一、冲突的原因
商标权与外观设计专利权产生冲突的原因有以下几方面。
第一、从两者的构成上看，商标和外观设计的构成上都含有形状和图案等诸多重合因素。一方面，当外观设计具有足以区别产品来源的区别性时，毫无疑问可以受到商标法的保护。作为识别商品或服务的提供者的标识，商标注册的唯一实质性条件就是具备显著性，申请注册的商标必须具有足够的显著性以至于可以达到区分不同的商品或服务来源的功能。新商标法允许三维立体商标进行申请注册，并排☢除了具有功能性的三维标志注册的可能性。但在实际过程中，对于三维立体商标是否 ☺具有功能性，是否有“商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”等不得注册的情形，在判定上有较大的主观性，很可能会成为商标权与外观设计权发生冲突的新热点。最明显的例子莫过美国作为立体商标保护的可口可乐造型独特的饮料瓶。另一方面，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可以受到专利法的保护。由体现了独创性的文字、图案或符号构成的商标，本身就具有一定的新意，用于商品上就是一种具有美感的新设计，也能够激发顾客的购买欲 ④✔ .所以说，这两种权利在保护客体上存在一定的重合与交叉，当同一或相近似客体依法衍生的商标权与外观设计权由不同的权利人所有，并在实际生活中行使时，便会处于相互予盾和抵触的状态。
第二、从保护条件上，专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，外观设计专利权的获得并不要求有显著的区别性。而商标的主要作用是区别商品或服务的来源，商标法第7条规定：“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别”，因此，商标注册的唯一条件是显著性。从这方面看，二者似乎并不冲突，但在申请之时不能满足商标注册所要求达到的显著性的外观设计，经过在市场上的长期广泛使用和深入的广告宣传，有可能获得具有体现产品产源的区别性，从而符合商标注册的显著性要求。如果超过了外观设计专利权保护的期限，该外观设计有可能被专利权以外的其他人申请注册为商标。另一方面，因为两项权利的保护期限不同，商标权可以通过申请续展而获得理论上可无限期续展的商标权，外观设计人完全可以认为不需要求外观设计专利权的保护，这也会对我国外观设计专利 权产生负面影响。
第三、从管理机关上看，也存在上述与著作权相似的问题。外观设计专利权的申请、审查和确权由国务院专利行政部门负责，其下设的专利复审委员会对驳回申请决定不服的进行复审。业已生效的新专利法实施细则对专利复审委员会裁量外观设计专利权与其他在先权利冲突的权力进❦行约束，即规定只有在先权利人获得了对权利冲突的有效裁定后，复审委员会才可据此裁量在后的外观设计专利权无效。修订后的商标法及其实施细则并没有对商标评审委员会判断商标权与在先权利冲突的职能进行同样的约束。因此，如果在先的商标权人已依据商标法请求地方工商行政部门对在后的外观设计专利进行了“侵权查处”，外观设计专利权人所获得ง的权利就没有实际意义了，也无法使外观设计专利权人的权利得到同样的法律保护。
二、反思和建议
从立法角度而言，如果减少外观设计专利权与商标权之间的冲突，可以从以下几个方面着手。首先，应严格遵循注册商标保护客体的有关限定。要求申请注册的商标必须具有显著性以至可以达到区分不同的商品和服务来源的功能。在以往对平面视觉商标进行保护的商标审查实践中，国家商标局允许对烟标与酒标乃至后来扩展到物品标贴进行整体全标注册，这实际上是对原商标法第7条过于复杂的文字、图案或其组合因不具有显著性而不得注册的一种悖离。新商标法将三维立体商标纳入保护范围之内后，必须严格遵循对具有功能性的三维标志不得作为商标注册的规定，否则很容易产生权利冲突。其次，应赋予国家知识产权局专利复审委员会判断外观设计专利权是否与在先权利冲突的权力。在外观设计专利与商标的相似性判断上，两者采用了许多相同的判断原则，如从市场普通消费者一般注意力的角度判断，从间接对比的角度判断，从整体综合的角度判断，从显著部分进行判断等。为了让权利人处于平等的地位，可对专利法实施细则中的有关权利冲突处理程序的规定以审查指南公报的形式进行解释、明晰，允许已具有证据力的在先权利获得证明书来代替有关权利冲突的有效裁决证明；对于在先的商标权而言，可以出具经公证的我国商标注册证的复印件或由商标局出具的商标注册证明。
当然，只要外观设计与商标的保护客体存在着重叠与交叉，外观设计专利权与商标权的权利冲突就不可能完全避免，因此最终仍有可能要求对两者的权利冲突予以司法裁量。依据笔者个人的看法，在实际不发生混淆时，应尊重依不同法律所取得的不同权利所具有的独立性，只要权利人在获得权利的时候是遵循了诚实信用的原则，不损害他人利益和社会公共利益，应允许根据不同知识产权类型基于相同或相似客体所产生的不同权利在市场上的共存现象。
