诚实信用与民事诉讼秩序的保障民法论文(1)

摘要:当前，由于立法规范与司法做法的欠缺，我国在诉讼秩序中存在诸多问题，主要有三个方面问题；即审判权与诉讼权的滥用；虚假与规避法律等妨害诉讼的行为；瑕疵诉讼行为与审判行为。由此它危害了司法权威，影响诉讼的公正与效率。

如何建立良好的民事诉讼程序，是当前民事诉讼改革的必须关注的问题。因此，把诚实信用引入民事诉讼进行深入的法理分析，提出其根本原因是为克服法律的局限性和改进法律并提出正视诚信原则的问题，将其定位为法律化的道德规范，认为诚信原则与其他基本原则在地位上是平等的。

诚信原则进入我国民事诉讼，应服务于公正效率的诉讼与司法价值，并应确立相关价值。 关键词:诚信 民诉 秩序 保障 诉讼秩序是司法秩序的基本内容之一，也是法律秩序的有机组成部分。

当前，由于立法规范与司法做法的欠缺，我国民事诉讼秩序存在着诸多问题，由此危害了司法的权威，影响了诉讼的公正与效率。如何建立良好的民事诉讼秩序，这是当前民事审判改革必须关注的问题。

在笔者看来，这一问题的关键是法院审判权与当事人诉讼权的良性关系，就此需从多方面努力，而诚实信用作为法制化的道德准则，其引入对民事诉讼秩序的保障有积极的意义。笔者就此做一探讨，以抛砖引玉，有益实践。

一、当前民事诉讼秩序的主要问题与原因 在笔者看来，当前民事诉讼秩序主要存在着三方面的问题：一是审判权与诉讼权的滥用，二是虚假或规避法律等妨害诉讼行为的较普遍存在；三是瑕疵诉讼行为的繁多。总结如下：

审判权与诉讼权的滥用。我国民事诉讼中存在着审判权与诉讼权的双重滥用。

1 诉讼权的滥用。诉讼权的滥用既表现在当事人与法院的关系上，也表现在当事人双方之间的关系上。

主要有以下情况：

在立案阶段，原告笼统提出主张与请求，被告不提答辩或提出模糊答辩，当事人将具体主张与请求放至审理程序开始后，甚至随意改变主张、诉讼请求或提出反诉。

在审理前与审理阶段，当事人不适当地要求法院调查取证，不按照法院指定期限完成相应的诉讼行为，无正当理由拒不出庭，不遵守法庭的秩序与诉讼活动的顺序，在审理中提出不符合法律允许范围内的异议。

在执行阶段，申请人一味要求法院调查被执行人财产，或被执行人提出不正当的权益保护要求。

当事人无正当理由拒绝接受送达。 其他诉讼参与人也存在着滥用诉讼权的行为，如代理人越权代理，鉴定人拒绝出庭接受质证等。

2 审判权的滥用。审判权的滥用既表现在法院与当事人及其他诉讼参与人的关系上，也表现在法院之间的关系上。

就法院与当事人及其他诉讼参与人的关系方面，审判权的滥用主要有如下情况：

立案阶段，超出法定起诉条件审查当事人的起诉，对符合条件的起诉裁定不予受理或驳回起诉。

审前准备阶段，不充分保障被告的答辩权，部分案件送达不规范。

审理中职权意识浓厚，表现多样：其一是依职权直接妨害当事人对实体权益的处分权，如超越当事人诉请裁判，强迫双方调解；其二是不当采取诉讼保全措施和证据保全措施，调查证据方式不当；其三是部分诉讼行为拖延，对当事人的申请、异议等态度消极；其四是习惯于询问制，对当事人的诉讼ฟ主体地位不够尊重；其五是不充分考虑当事人的实际诉讼能力而指令当事人为特定诉讼行为，不当行使释明权或释明职责。

执行中采取措施不当，不注意适当维护被执行人和第三人的合法权益。 就法院之间的关系上，审判权的滥用既表现在同级法院之间，也表现在上下级法院之间。

就同级法院之间而言，主要☢有争管辖或不当移送案件的管辖权，对委托调查取证和委托执行等司法协作事项消极办理。就上下级法院之间而言，从上级法院看主要有上级法院对下级法院的正当裁量不维护，或对下级法院的不当裁量基于“保护”下级法院而不改判；从下级法院而言主要是不服从上级法院依法做出的指令。

虚假与规避法律等妨害诉讼的行为。虚假的诉讼行为也即围绕不真实的争议或不真实的诉讼事项所进行的诉讼行为。

规避法律的诉讼行为则是指为实现不当利益，虚构事实以套用有关法律规范或利用法律规范的漏洞、相互矛盾及法律条文字面与真意的差异而进行的诉讼行为。虚假诉讼行为与规避法律的诉讼行为有共同之处，往往都有对事实的虚构，并且都体现了行为人谋取法律外利益的主观恶意。

这两种行为同权利滥用行为有混同的情况，但界定的角度不同，并且较之通常权利滥用行为在性质上更为严重。应当看到，由于公权力的运作受到相关法律制度、司法制度的制约，因此虚假与规避法律的诉讼行为中当事人的诉讼行为居多，同时也有少量虚假或规避法律的审判行为。

常见的当事人虚假或者规避法律的诉讼行为主要有：虚构诉讼标的争议额或改变诉讼的相关因素以提高级别管辖；为实现专属管辖或特定地方的法院管辖而虚构有关条件或情况；在诉讼中虚构所谓正当理由以拖延诉讼；制造虚假证据，恶意毁灭、损害案件的有关证据；在诉讼中转移财产或毁损争议财产；制造虚假当事人与虚假案件；虚构有关事实与证据实现诉讼中止、执行中止、延期举证；在诉讼中无正当理由否定自己或代理人或本方先前的诉讼行为；对已经立案的案件在受诉法院之外的法院再行起诉或者对生效裁判在其他法院再行起诉；通过胁迫、欺诈等行为妨害对方的诉讼活动。 实践中，不少法院有基于地方保护主义，滥列外地第三人以转嫁责任并扩大管辖范围的情况。

瑕疵诉讼行为与审判行为。所谓瑕疵法律行为，是指行为不符合法律的相关要求而在完整性、合理性上存在着欠缺。

瑕疵行为中当事人的主观过错与客观后果较小，主要发生于有关事项的形式要求方面，其法律后果根据该事项本身的法律意义而有所不同。 当事人的瑕疵诉讼行为通常有：原告起诉时不明确诉讼理由、具体诉讼请求以及其他有关事项；当事人诉讼文书或口头诉辩中有污辱他人词语；应经法院许可而未经法院许可进行相关诉讼行为，如证人提供书面证言；代理人与当事人之间、不同代理人之间因欠缺沟通对同一问题作不同表述。

法院的瑕疵诉讼行为通常有：送达采取不适当或不规范的方式进行；遗漏对有关证据的质证或认证；裁判文书就事实认定与法律适用缺乏必要的法理阐述；法庭记录不规范，缺记漏记或审判员自审自记。 上述各类问题的存在，集中表现为法院与当事人应为而不为、不应为而为之，造成相应关系的不和谐与紧张，直接危害了司法权威，违背了民事诉讼的应有秩序，妨碍了司法公正与效率的实现。

究其原因，简言之，主要有三个方面的原因：一是轻程序重实体的传统观念仍然有影响。二是审判权与诉讼权关系设置不合理。

三是具体制度欠缺，如缺乏严格的权利失效制度，又如缺乏蔑视法庭处罚规则等等。笔者认为，欲解决上述问题，需依赖学理与实践、立法与司法、观念与制度的多方面努力。

其中，观念问题至为重要，它是各种实践的先导，凝聚学术结晶而贯穿于规则、制度的制定与实施中，并可落实为具体制度。观念集中体现为基本原则，基本原则即立足基本关系与基本方面从而指导整个诉讼活动的观念。

就此，确定诚实信用原则是解决现行民事诉讼秩序若干问题的重要途径，这一原则对合理设置审判权与诉讼权以及充实具体诉讼制度均有直接的意义。

二、诚实信用在民事诉讼中的适用 诚实信用是民法中的基本原则，简称诚信原则，即人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。该原则在民法中有重要的地位，甚至被一些学者视为现代民法的最高指导原则，并被誉为“帝王条款”。

诚信原则虽然最初在民法中得到肯定，但后来已扩展至不同的法律领域，而不分公法和私法，不分实体法和程序法。 诚实信用进入民事诉讼最初体现为当事人的真实义务。

所谓真实义务，是指当事人及诉讼关系人在民事诉讼上应负陈述真实之义务。1985年奥地利民事诉讼法第178条，1910年匈牙利民事诉讼法第222条第2款，1924年意大利民事诉讼法第88条，1933年修改的德国民事诉讼法第138条，日本新民事诉讼法第2条均是对当事人真实义务的规定。

以日本为例，其新民事诉讼法第2条规定：“法院应以民事诉讼公正而迅速地进行努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”这表明了一个趋势，即诚实信用进入民事诉讼并作为民事诉讼的一个基本原则。

与此相伴随，诚实信用的作用范围也不断扩大。总结学理认识，诚信原则对当事人、法院及其他诉讼参与人均有其相应要求。

具体说： 1 对当事人及其他诉讼参与人的要求

禁止滥用诉讼权利。它主要针对的情况有：恶意或故意拖延诉讼，以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭，以及恶意轻率地提出异议。

禁止前后矛盾的诉讼行为，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。

禁止不正当形成诉讼状态。即禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。

禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。

禁止妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。

禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益。 2 对法院的要求

（1）禁止突袭裁判，要求法官充分保障当事人的辩论权和处分权。

反对秘密心证，要求公开心证，即法官在判决书中应详细说明判决的理由。

禁止滥用自由裁量权，要求自由裁量妥当进行。 诚信原则的上述要求是通过相应的法律责任来保障的。

这种责任主要有相应诉讼行为无效、诉讼失权以及课以一定处罚。 由上述可见，诚实信用已贯穿于诉讼整个过程，作用到诉讼的方方面面，具备了民事诉讼基本原则的条件，因而能成为现代民事诉讼法的基本原则。

三、诚实信用进入民事诉讼的法理分析 诚实信用为什么能够从民法领域进入民事诉讼领域，并发挥越来越大的作用呢?对此，有观点认为基于三个原因，即公法与私法的相互弥补与趋同导致公法借助私法的某些原则，扩大法官的自由裁量权以弥补法律功能的不足以及为确保判决效力提供基础。有观点则认为是基于以下三方面的原因：其一，是真实再现争执事实实现个别实体公正的需要；其二，基于民事诉讼法向民法的靠拢，民法的最高指导原则即诚信原则必然支配程序法领域；其三，诚信原则是实现民事诉讼法的程序公正与诉讼效益的需要。

笔者认为，以上观点虽有其道理，但主要是立足于一定的法律现象或诚实信用在民事诉讼中的功能，未能提示更为本质的东西。在笔者看来，欲理解诚信原则进入民事诉讼的原因，必须理解诚信原则进入法律领域的原因。

诚信原则原本是道德原则，而非法律原则。法律与道德作为两类社会规范显然不同：道德原则性较多，法律规范性更强；道德更为稳定，法律则较灵活；道德作用范围远远广于法律。

但同时，法律与道德又有密切的联系，相辅相成：二者都服务于社会公正有序的目标，道德是法律制定和实施的基础，法律是对道德的提升和维护。应当看到，法律在不断发展和完善的同时，其自身的局限性也不可避免地暴露出来。

有学者将其概括为四个方面，即因忽略适用对象的特殊性而造成法律的不合目的性、因立法者认识能力的非至上造成法律的不周延性、因语言与立法技术的原因造成法律的模糊性，因社会生活的变动不居造成法律的滞后性。在笔者看来，法律的局限性还不止这些。

一般认为，法治有两方面的含义：一是立法本身是完善的；二是良好的法律得以运行。立法的不足固然是一个方面，但“徒法不足以自行”，法律的运行本身也受制于人的观念、习惯以及相关机制等因素，这些因素影响甚至决定着法律实施的效果，而这些因素的不良状况显然是制约法律的另一个方面。

由此，法治的实现天然存在着客观的障碍。 法律的局限性一方面宜造成当事人行为的失范与无序，另一方面则导致司法裁判缺乏依据。

为克服法律的局限性，合理的方案应是把严格规则与自由裁量结合起来，基本原则的出现即是这种方案的结果。但同时，在笔者看来，纯粹法律的原则并不能完成克服法律局限性的重任。

原因在于，法律局限性与法律本身的特点密不可分，总括相应规范的法律原则亦难以解决所有问题，因此必须借鉴对其有补充作用的道德规则。有学者立足于人是法律的目的，对此有所揭示，即人的因素的引入必然要求法律渊源的多元化，道德便作为补充渊源之一进入了法律中。

但笔者认为，道德与法律毕竟不同，道德引入法律必然有一个选择问题。首先，基于规范性质的明显不同，这种引入应系原则的引入而非具体规范的引入。

其次，引入的原则应能体现法律与道德的根本共同点，并利于弥补法律与道德的差异从而便于法律操作，否则必然危害法律内在体系的一致性或因无法操作而丧失意义。诚实信用正是这样的道德原则。

一方面，诚实信用体现了人类社会道德的基础。有学者指出，爱人如己是高于法律与契约的最高理想，诚实信用即是这种理想的体现。

另一方面，诚实信用的基本要求是尽善良人的注意义务，这种要求在具体场合下易于通过当事人的行为把握，宜于操作，因而适于引入法律。诚信原则作为立足基本道德的法律原则，必然广泛地作用于当事人之间，约束其各种各样的行为，并产生法律上的拘束力。

由此，诚信原则引入法律，实际上是以道德规范弥补法律的不足，从而扩大了法律的作用范围与空间，提高了法律的功能。实际上，诚信原则一旦引入法律，就不再仅仅是法律原则，而演化出更具体的原则与规范，如情势变更原则、附随义务规范，由此进一步使诚信原则法制化。

可以说，诚信原则引入法律体现了道德与法律、德治与法治的融合关系，大大促进了法律作为社会关系基本调整器的完善，从而既能实现法律的要求，有利于法律公正的实现，也能够减少法律运作的各种中间成本。 应当看到的是，诚信原则引入法律，并非把道德的目标带入法律并由此改变了法律的目标，而是借助道德无所不予调整、无时不予调整的优势更好地服务于法律的目标。

换言之，诚实信用进入法律，其基本功能在于改进法律而非改变法律。因此，进入法律领域的诚实信用与纯粹道德领域内的诚实信用虽然内容相同，但其价值取向已有所不同。

由此，笔者认为，那种把诚实信用视为法律最高指导原则的观点依据不足。原因在于，诚实信用不可能脱离或高于法律的价值原则，否则，法律将混同于道德，法律也将不再是法律。

从这个意义上，与其说诚信原则是道德化的法律规范，还不如说诚信原则是法制化的道德规范更为准确。同时，诚信原则与其他旨在实现法律价值的基本原则在地位上是平等的，共同服务于法律的价值目标。

正视诚信原则，并非要否定其地位，而是要厘清其与其他法律基本原则的关系，更好地发挥其功能和实现法律的价值。一般认为，诚实信用兼具道德调整与法律调整的双重功能，符合法律社会化的内在♋控制与外在控制的要求。

诚实信用赋予法官自由裁量权，便于确定边界案件的性质，对法律规范具体化、寻求实现正义目标、修改法律、弥补法律漏洞，从而有效调节立法与司法的矛盾与不衔接。笔者认为，这些表述虽属正确，但亦存在不足。

实际上，诚信原则的基本功能在于衡量具体场合下的利益，从而实现法律所追求的公正、效率的价值，前述观点所提到的各项功能也均以此为出发点与归宿。同时，还应当看到，诚实信用作用法制化的道德规范，较之法律的其他基本原则作用的范围更为广泛，加之诚信原则本身即要求对规范的遵守，因此在实现其自身要求的同时，也对其他基本原则的实施起着保障的作用，从而较之其他基本原则发挥着更大的作用。

在此意义上，诚实信用也逐渐成为较高层次的法律理念为人们所信奉和遵循。 诚信原则作为法制化的道德规范，其最初适用于民事领域，对民事主体发挥作用。

那么，该原则进入公权力的运作空间范围系基于何种原因呢?在笔者看来，道德本身既不仅约束民事主体，也约束公权力主体，其作用范围包括社会生活的各类主体和方方面面。诚信原则引入法律规范首先表现在民事领域，系基于民事主体在日常社会生活中更直接地受到道德的约束。

但公权力的运作范围同样不仅受到法律的制约，也受道德的制，约。各类公务人员的职业道德即是这方面的直接体现。

从这个角度，诚信原则进入公权力的范围是道德规范的应有之义。同时，公权力的运作范围里同样存在着前述法治实现的障碍，也因而同样需要道德规范的引入。

并且，在某种程度上，公权力范围内的法治对社会整体法治起着举足轻重的作用，司法领域本身的法治基于司法在现代法治中的中坚作用更是如此。因此，公权力的运作范围中也需要诚信原则补♥充其不足，诚实信用进入民事诉讼领域势在必行。

四、对诚实信用引入我国民事诉讼的基本认识 我国民事诉讼中并未规定诚信原则，更无作为该原则体现的真实义务等制度。按照我国民事诉讼法，当事人在法庭上拒绝陈述，或者故意做虚伪陈述，并不影响人民法院依据其他证据做出裁判。

但我国《民事诉讼法》并非无任何诚实信用的因素。该法第50条做了规定。

学理上一般认为此条中包含禁止滥用诉讼权利的内容。有学者认为，可以首先对法律加以解释，续后通过修改民事诉讼法规定当事人的诉讼义务，以便将诚实信用规定入我国民事诉讼中。

从司法来看，诚实信用在一定程度上也得到了认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条中明确将诚信原则作为确定举证责任分配的一个基本原则。

笔者认为，我国民事诉讼应将诚实信用作为一项基本原则。其原因一方面在于诚信原则引入民事诉讼是一个趋势，另一方面在于我国当前民事诉讼秩序中存在的诸多问题均与诚信原则的欠缺有直接的关系。

应当看到，前述我国民事诉讼秩序各类问题的共同点是主体缺乏在权力或权利行使上的善意以及相应制度规范的不健全，而诚实信用正是解决上述问题的良方。从另一个角度，我国传统上重道德，社会道德监督可谓较为完备，从而在一定程度上为诚实信用引入民事诉讼奠定了可行基础。

因此，将诚实信用引入我国民事诉讼是维护、保障民事诉讼秩序的必然要求。 需要明确的是，基于诚信原则的道德性特点，诚信原则进入民事诉讼可广泛作用于当事人及其他诉讼参与人与法院之间、当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间以及法院之间。

其中，当事人与法院之间的诉讼关系是民事诉讼的基本关系，也是适用诚信原则的基本方面。学理上有诚信原则在民事诉讼中是适用于当事人之间还是适用于当事人与法院之间的争论。在笔者看来，这里有一个随诉讼关系发展而延展和不断深入的问题，即最初诚实信用仅适用于当事人与法院这一基本诉讼关系之间，之后则逐步扩展至相关关系，从而完成诚信原则在民事诉讼法中的全面渗透。

诚信原则进入民事诉讼，应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。换言之，诚信原则既不应与公正、效率并列，也不应与公正、效率对立。

进而言之，诚信原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工，公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度，并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求，以其独特视角渗透到具体制度实施的要求中，或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上，从而保障司法公正与效率的实现。

不难看出，诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围，因而较之其他基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用，由此应在民事诉讼法的诸原则中占有重要的地位，可称之为价值保障原则，而不像平等原则、处分原则等仅是作用于某方面关系而贯穿诉讼的基本原则。在具体问题的处理上，可能会发生诚实信用原则与有关原则的共同作用也即竞合。

原则上，它们相互之间不发生冲突，因而应兼顾两项原则的要求。如两项原则之间发生冲突，原则上诚信原则的要求应优先考虑。

诚信原则引入民事诉讼，不应仅立足于作为基本原则和观念，还应明确设立相应制度。这些制度通常主要有诉讼欺诈的防治、权力或权利滥用的防治、蔑视法庭规则等，同时也包括一些具体的规范。

这些制度与规范必须包含诉讼行为无效、诉讼失权或一定经济处罚的内容，否则，诚信原则即无法实现由诉讼道德要求向诉讼法律要求的转变。 从进程上讲，诚信原则的引入应纳入民事诉讼法的修改中。

当前，为使该原则在实践中发挥作用，有效维护良好的民事诉讼秩序，最高人民法院宜立足维护司法权威和实现司法公正与效率，适时对有关问题做出明确的司法解释。 参考文献： 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。

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