浅谈我国公共秩序保留制度的立法方式

一、我国有关公共秩序保留之立法方式

从上述概念看来，公共秩序仅仅起着防卫的作用，即防备本应适用的外国法对法院地国的根本利益造成损害，学理上称之为消极功能。但事实上，法院不顾冲突规范，对某些关乎国家重大利益、基本政策的法律直接适用，此亦为公共秩序的功能之一，即积极功能。公共秩序的消极、积极功能反映在公共秩序保留的立ฑ法方式上，通说认为包括三种形式: 直接限制之立法方式、间接限制之立法方式、合并限制之立法方式。

二、间接限制的立法方式与直接适用的法之关系

就二者之间的关系，认为不能混淆的有之，认为系属同一问题的有之，至今尚无定论。笔✯者认为，二者无法划清界限，实为不同历史时期认知不同的一个概念。

二者具有同一性，有如下原因可以佐证: 从概念上来看，直接适用的法，即规定内国某些涉及本国的社会利益、公共政策等法律规定具有强制效力，撇开冲突规范援引，必须直接适用于涉外民商事关系。比对间接限制的立法方式，二者的主体、客体、法律用语出于一辙，实质是相同含义，仅仅采取了不同的表述; 从性质上来看，二者均为强行性规范，通过法律之规定被赋予绝对效力，法院必须遵循此条款从事审判活动; 从目的上来看，二者都是出于对国家根本利益之考量，维护社会公共利益以及本国国民的合法权益，并无二致; 从内涵上来看，二者属于内国法规范，均为国家意志的体现。法院地国出于对本国根本利益的考虑而为之的一种做法绝对适用强制性法律，禁止当事人规避法律，排除外国法在域内的实施; 从步웃骤上来看，二者均为在案件审理中，不允许当事人通过约定选择法律适用，也省略援引本国冲突规范的步骤，由法院根据法律规定直接适用的法; 从适用范围上看，二者均涵盖了公私法领域。一方面，直接适用的法是20 世纪50 年代国家权力频繁干预私法关系所衍生出的一种新理论，最早见于经济法领域。随着经济全球化规模的扩张，其范围已经从经济等公法领域扩展至私法领域。另一方面，各国普遍坚持外国刑法等公法于内国法院不可被适用。不仅如此，在民法领域类似自然人民事行为能力等规定也必须适用公共秩序保留。可见，二者的实施范畴亦具有一致性; 二者的运用都蕴含着一国的公共政策及法律的基本原则，适用于司法实践中往往密不可分。亦即，如果适用外国法违反了法院地国有关直接适用的法的规定，法院也往往通过公共秩序保留的方式排除该外国法的适用。可见，直接适用的法与间接限制的立法方式无法划清界限。

三、我国公共秩序保留的立法方式评述

对于我国公共秩序保留的立法方式，大多学者持直接限制的立法方式之观点。即以法律条文的形式将违背本国公共秩序之外国法不予适用于法律中明文规定，具体体现在我国《民法通则》第150 条及《涉外民事关，系法律适用法》第5 条。但笔者以为，客观来说，我国运用的ฎ应是合并限制的立法方式。我国《涉外民事关系法律适用法》第4 条是直接适用的法无疑。而《最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释 》第10 条仍有分歧存在。笔者认为，该条款的措辞、用意，焦点均集中于强制性规定的直接适用而非外国法的排除，所谓涉及社会公共利益仅仅只是一个前提。再者，在劳动者权益保护等五大领域指定强行性规则亦是对《涉外民事关系法律适用法》第4 条之补充，鉴于其特质应该并入直接适用的法。前文所述，直接适用的法与积极的公共秩序属同一概念。那么，上述两法条既是直接适用的法，同时也作为间接限制模式的公共秩序保留条款存在。由此可见，我国立法实就公共秩序保留制度兼采直接限制和间接限制两种方法，即合并限制的立法方式。

立法者采纳直接限制模式制定公共秩序保留条款，有利于维护主权国家的根本利益、人民的正当权益，与我国立法目的和法律价值相契合。不过，因未规定具体的内容及范围，直接限制模式更多依赖于法官依照个案酌情行事，在缺乏框架的约束下容易造成权力的滥用。采取合并限制的立法方式就能较好地解决这个问题。