期前违约规则若干基本概念探源(1)论文

所有权在《法国民法典》中被规定为“对于物有绝对无限制地使用，收益及处分的权利”（《法国民法典》第544条）。这一经典性的定义自《德国民法典》始发生了重大变化，所有权的绝对性受到了立法的直接限制，并成为各国民事立法的一种趋势。

这种限制既包括所有权权能的限制、所有权行使方式的限制，也包括所有权主体和所有权客体的限制，还包括所有权最终命运的限制。本文意在探讨所有权所受限制的各种具体表现，特别是各种民事权利对所有权的限制关系，揭示所有权作为完全物权的不“完全”一面，并探讨这种限制的意义。

在市场经济社会中，物权制度通过对财产的占有、利用等活动所产生的民事关系的规范与调整，为市场的形成和发展奠定必要的基础，而所有权制度作为物权制度的核心，无疑是在其中发挥着至关重要的作用。在民法理论中，所有权被视为物权中最完整，最充分的权利，被称为完全物权。

它具有物权的一切法律特征：它是对世权，绝对权，具有独占性和排他性，享有追及力和优先力，以及由于它事关国家的根本经济制度，国家采取了广泛多样的方法进行ญ保护等。与其他的民事权利相比，称所有权为最充分、最完整的权利并非言过其实，正如学者指出的：“如果说民法是一部民事权利宣言书，那么所有权无疑是其中一个极其重要的篇章。

全部财产法不过是围绕所有权而规定和展开的。” 然而，任何自由权利又都是有限制的。

自由的确是可贵的，自由的条件性又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实，所有权也不例外。 毫无疑问，对所有权最根本的限制来自于一国的经济制度。

一国经济制度对所有权的限制集中表现为：所有制的性质决定所有权的性质，有什么样的所有制，就有什么样的所有权。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，掌握国家政权的统治阶级从维护自身利益出发，必然经过手中的政权机器以立法形式确认其赖以生存的经济基础的合法性，即以所有权法律制度确立并维护所有制，并按社会的发展变化对之进行不触及根本的调整改革以实现其利益最大化。

我国自实行经济体制改革以来，在所有制改革方面的一个重大成果，就是打破了公有制大一统的传统格局，形成了以公有制为主体，多种所有制并存和共同发展的结构，由此决定我国的所有权法律制度也是以国有财产所有权，集体所有权、公民个人所有权、其他社会组织所有权共存的格局。认识所有制决定所有权的前提性限制条件，是探讨在法律制度内部对所有权施以限制的基础。

一、所有权在公法上的限制 公法是强行法，干预法，基于公法的行为是为维护国家利益、社会公共利益而实施的，不以当事人的意思表示为要件。同样地，公法对所有权的限制也是所有权受到的各种限制中最严格的。

公法对所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征收、征用方给以适当的补偿。

国有化，征收和征用，这三种称谓在本质上并无差别，只是在习惯上我们一般将国有化和征收用于对我国境内的外资企业和外国财产，将征用用于对集体土地或其他集体财产，并将国有化和征收作为建国之初国家所有权的主要取得方式，在和平时期，国有化和征收实际上专门适用于国际投资领域，即资本输入国基于国家公共利益的需要而对外国投资企业资产的一部或全部实行征收，收归国有，所以它是对外国资本所有权的一种限制。根据联合国1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》的规定，每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。

国有化和征收曾经在多数国家都普遍地进行过，但自二战以来，特别是七十年代以来，资本输入国对外国企业实行国有化和征收采取越来越谨慎的态度，因为很显然它容易引起投资环境的恶化甚至双边关系的恶化。例如印度尼西亚1970年修订的《外国投资法》规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。

”在采取上述♋措施时，“政府有义务进行赔偿，赔偿金额、种类以及支付的方法，按国际法原则，在当事人之间协商解决。” 我国《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

”尽管对外国资本实行国有化和征收的越来越少，但在法律上它仍是外国资本所有权限制的一种表现。 征用是指国家因经济、文化、国防建设或兴办公共利益的需要，依法征用集体所有的耕地、林地、荒地等土地或其他集体财产的行为。

我国《宪法》第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。通过征用，土地权属由集体所有变为国家所有。

所以，征用♒是集体土地所有权受到的最大的限制。需要引起注意的是，对集体土地的征用必须严格限定在“为国家利益、社会公共利益目的”的范围内，实践中，一些国家土地管理机关利用行政权力征用集体土地后，转手出让给企业或个人作为以商业利益为目的投资开发，完全违反了宪法和土地管理法的原则和规定，是对集体土地所有权的违法限制，是对集体财产所有权的侵犯。

没收、罚款是基于法律主体实施了违法行为而给予的强制性处罚，是对所有权的一种彻底的限制，即否定原所有权的合法性或剥夺原所有权。没收、罚款主要适用于以下三种情形：

（1）革命胜利后，夺取国家政权的一方将失败一方的财产无偿收归为国有；

（2）司法处罚，包括刑事处罚和民事处罚，前者如国家依法没收犯罪分子的财产，后者如无效合同中的没收财产；

（3）行政处罚，如工商行政管理机关对违法经营者实施的罚款以及没收违法经营所得。

二、所有权在私法上的限制 所有权属于私法上的权利，是与民商法主体切身利益息息相关的最基本的财产权利，私法上对所有权加以限制的立法旨意主要是为协调民商法主体在生产生活、交易流通等方面产生的各种关系，以图维护经济秩序和社会秩序的正常有序，最大限度发挥财产价值，提高经济效率，促进社会生产的发展。下面将从民法和商法两方面对于所有权的限制分别论述：

（一）民法中所有权的限制 1．物权法基本原则对所有权设立与行使的限制。物权法定、一物一权、公示公信是物权法的基本原则，每一原则都是设立与行使所有权必须遵守的基本法则。

首先，按物权法定原则，物权的类型、内容、效力等必须由法律设定，而不能由当事人任意设定。所有权作为最基本的物权是必受物权法定原则约束的。

所有权最直接地反映了一种社会制度的本质，并服务于这一社会的经济制度，鉴于它直接关系到国家正常的经济秩序和社会秩序，同时由于所有权是对世权，有优先效力和排他性，能对抗任何其他民事主体，所以通过物权法定原则排除了自由创设物权可能对他人和社会造成的危害。其次，按照一物一权原则，一个物上只能存在一个所有权，由于所有权包含最终的处分权，决定了所有权的规则只能是一物一权，不能多重所有，这有利于权属界定，定纷止争。

再次，公示原 则要求所有权的变动必须通过一定的方式向社会公开，以避免第三人因不知情而受损害，影响交易安全；依公信原则，一旦当事人一方变动所有权进行了公示，另一方依据对公示的信赖作出了决定，法律就保护这种信赖与决定。公信原则的功能在于即使公信的内容是虚假的、有瑕疵的，第三人因信赖公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍受到法律的保护。

对所有权变动的公示公信要求，尽管增加了物权变动的程序与成本，限制了所有权人利用和支配所有物的自由与创造性，弱化了对物权人特别是所有权人的保护，却综合考虑到交易双方及第三人的利益，维护了交易安全。正如学者指出的，“公示公信原则有时不免会牺牲真正权利享有人的利益，这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。

” 2．所有权法律关系主客体的限制。从我国《民法通则》的规定可以看出，所有权法律关系的主体有国家，集体经济组织，公民个人以及其他社会组织。

由于各种所有权主体在社会经济关系所处地位不同，发挥作用各异，在各自的所有权领域所能支配的物的范围是有严格限制的，由此导致不同的所有权主体具有不同的所有权客体。 首先，国家财产所有权的客体具有广泛性，其种类之多，范围之广，价值之大是集体和个人财产所有权客体所无法比拟的。

国家财产所有权客体在法律上是不受任何限制的。依照我国宪法和相关法律的规定，除国家专有的财产，如矿藏，水流，国防设施，尖端军事科技设施外，集体和个人所有权客体都能成为国家所有权的客体。

其次是集体所有权的客体。集体所有权的客体没有国家所有权客体那样广泛，具有限定性，《民法通则》第74条对集体所有权客体范围做了具体规定。

属于国家专有财产、专有资源以及涉及国计民生的财产不能成为集体所有权的客体。但是最近几年来，随着我国社会主义市场经济的发展，国家逐渐放开了对一些原来只能由国家垄断经营行业的限制，这样属于这些行业部门、企事业单位专有的财产、设施也就成为集体所有权客体外延的一个组成部分。

再次是个人财产所有权的客体。我国宪法和法律在确认国家、集体所有权的同时，确认公民个人财产所有权受到同等保护，不受任何侵犯。

但在客体方面，与国家、集体所有权比较，公民个人所有权的客体最为狭小：公民生活资料所有权基本来源是劳动所得，主要有合法收入、房屋、储蓄、文物图书、牲畜以及其他生活用品； 公民生产资料所有权客体范围随着20年来个体经济、私营经济的迅速发展而不断扩大，这是前所未有的，但有些生产资料如土地始终不能成为公民个人所有权的客体，至于国家专有专营的涉及国家安全重大利益的财产在现代社会的任何国家里都不能成为公民个人财产所有权的客体。 3．他物权对所有权的限制。

他物权对所有权的限制实际上是不同物权种类之间的限制。自物权和他物权可以同时并存在同一物之上，但是由于同一物具有整体性，某种物权的行使一般会构成设定在同一物上其他物权行使的抑制。

与其他所有权限制的种类比较，他物权对所有权的限制往往是所有权人主动、自愿接受的限制，设定他物权的实质就是所有权人行使所有权的具体表现。它通过所有权权能的分离与回复，适应民事活动需要，充分发挥财产的经济价值，从而实现经济效益和社会效益。

用益物权对所有权行使的限制较为明显与深刻。用益物权的行使前提要在一定期间内对标的物转移占有，并由用益物权人使用、收益，所以自物权人实际上只保留对物的最终处分权， 用益物权作为相对独立的他物权成为可以对抗所有权的物权。

担保物权设立后，债务人或第三人（担保人）对于担保物的所有权受到了限制。由于担保方式的不同，对所有权的限制程度也有差异：在设定抵押权情况下，抵押物所有人仍然保留物的占有、使用、收益权能，仅把物的交换价值提供给抵押权人，因此所受限制最少，最有利于发挥财产的价值；在以动产设质的情况，由于必须转移占有，所以出质人动产的所有权受到严格的限制，占有、使用、收益诸权利均脱离己身而不能行使。

留置权在此方面情况与质权相似。 4．债权对所有权的限制。

所有权与债权之间存在对立统一的关系，二者的对立表现在：就同一财产而言，所有权人要设立债权就必须转移财产的所有权或其部分权能，如果要保留完整的所有权，就不能就这一财产设定债权。二者统一性表现在：由于所有权制度的设立目的之一就是追求清晰的产权界定，为债权法律关系的实现即财产的交易流通、实现其经济价值创造先决条件，而债权的设定也是所有权人实现其财产价值的重要手段，财产只有在流通使用中才能保值增值。

就债权对所有权的限制而言，二者间的对立关系突出表现了这一点。 债权对所有权的限制最典型的例证是租赁权。

租赁权是承租人依照租赁合同请求出租人在合同期限内交付出租财产，并对ฒ之占有、使用的权利。尽管在现代社会中，各国法律对租赁权的保护性规定已具有了物权特点，但租赁权仍然是基于租赁合同而产生的债权。

租赁权对财产所有权的限制集中表现在“买卖不破租赁”和承租人享有“优先购买权”两个原则上，前者体现对房屋新所有人的所有权的限制，后者体现对房屋原所有人即出租人的限制。“买卖不破租赁”原则的立法例在我国最早见诸于《经济合同法》第23条的规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三人，租赁合同对财产新的所有方继续有效。

”新颁布的《中华人民共和国合同法》第229条对此作了更明确的规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”从表面上看，租赁权对买卖合同的限制属于对债权的限制，但在根本上租赁权的有效存在，构成了出租方对其出租财产进行转移必须虑及的一个限制因素，即应将出卖物已出租的事实明示给受让方，受让方在取得租赁物所有权后在原租赁合同期限内不能妨碍承租人的租赁权，所以其已获得的所有权并不能实际占有、使用，而处于抑制状态，这便是租赁权对于新的所有人权利的限制。

“优先购买权”原则的依据最早来自于最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第118条的司法解释：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

《中华人民共和国合同法》第330条则对此作了明确的立法规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。“优先购买权对出卖人处分权的限制是植根于租赁权的，是租赁权的派生权利，体现了作为债权的租赁权对所有权的限制。

5．知识产权对所有权的限制。著作权、专利权、商标权等知识产权在立法上的确认，极大地丰富了民事权利的类型，同时也对传统民事权利尤其是所有权形成了若干新的限制。

著作权由著作人身权和著作财产权两部分组成，其中对人身权的保护是永久性的（发表权除外），当作品移转给新的所有人时，只是转让了著作财产权而人身权仍专属于作者。由于作品上附有人身权，就会对作品所有人行使所有权形成法律上的限制，这一点突出体现在美术作品及建筑艺术作品上，即未经原作者同意，美术作品所有人以及建筑物所有人不能对其造型做修改，否则构成侵害原作者著作修改权的行 为；更改作品署名以及破坏作品的完整性自不必说，更是严重的侵权行为。

著作人身权对于所有权人的对抗即在于此。在有些国家的著作权法中，还有关于收回权的规定，它是指作者以一定方式转让或许可他人使用其著作财产权，导致作品发表，嗣后，基于正当理由而收回已经转让或许可他人使用的著作财产权，这种做法是符合《伯尔尼公约》有关规定的精神的。

这一做法无疑也构成了对作品新所有人的所有权的限制。 专利权和商标权对所有权的限制具体表现在许可实施合同或许可使用合同对被许可方相关产品的销售限制上。

从经济角度讲，就是限制其相关产品的市场；从法律角度讲，则表现在对销售的地域范围的许可实施或使用的期限的限定上。被许可方相关产品的所有权是纯属于被许可方的，然而由于产品中蕴含了许可方的专利技术或分享了许可方的商誉（主要是商标负载的），所以许可合同中对被许可方产品处分权的有关限制规定便成了普遍的商业惯例۵。

6．占有作为类物权对所有权的限制。占有是权利主体对物的管理控制的事实状态，当占有受法律保护时，就成为占有权，从而排除他人干涉。

我国民法学界对占有制度的取舍尚无定论，立法上更无依据，但从占有制度的意义和重要性来看，确认占有制度实为必要。就法律性质而言，占有是一种类似物权的相对独立的法律制度。

占有分为合法占有与非法占有，非法占有构成对他人财产权利的侵害，不受法律保护，而合法占有构成对他人财产的限制，合法占有又分为自意占有和他意占有，他意占有的占有权是他人授予的，能构成对原所有权的限制，一般也即他物权。而自意占有是占有人主观上自信其对占有财产享有所有权的占有，但事实上没有合法根据。

这当中善意占有制度对所有权的限制最为明显