破产管理人公正性分析探讨

我国新破产法确立了破产管理人制度。作为破产程序中最重要的机构，公正性应当是破产管理人最为本质的属性和要求。本文分析了对破产管理人提出公正性要求的原因，并从微观和宏观两个层面，探讨了保障破产管理人公正性的制度和举措。

关键词：破产管理人 清算组 公正性 破产法

破产管理人（trustee in bankruptcy）

一、破产管理人公正性要求的提出

对于破产管理人的法律地位，理论上有多种看法，主要包括信托说、代理说、职务说、破产财团代表说、特殊机构说、破产企业法定代表人说等，众说纷纭，各有所长。无论何种见解，从根本上都无法否认破产管理人的本质属性在于其公正性。

（一）保证破产管理人的公正性，是破产制度的本质属性℃使然。破产发生的前提在于债务人的清偿不能、资不抵债，破产法的基本价值就在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债权人①。由此决定了作为破产财产管理方的管理人，必须将破产债务人有限的财产，公平分配给债权人。在此情况下，债权人的债权通常不能得到完全满足，甚至于很多情况下一点都无法满足，这是债权人从事市场经济活动必然要承担的风险。法律要做的，就是尽可能维护正义，维护公平，将破产这一不利后果公平分摊给相关债权人。破产程序中对于程序正义的追求，要远大于实体正义，破产“不患寡而患不均”。设置破产管理人，建立破产管理人制度正是为此目的。有学者从破产法律制度的目标价值出发，指出破产管理人的法律地位有三个特点，即中立性、专业化和独立性②，有一定参考价值。但无论是形式上的中立、技能上的专业、责任能力方面的独立，都服从和服务于公正性这一终极价值。

（二）保证破产管理人的公正性，是破产程序中的利益冲突使然。破产程序中涉及多个利益相关方。一方面，破产债权人、别除权人、取回权人要求实现自身债权，或者取回自己的财产，他们作为市场主体，讲究利益至上，始终以追求自身利益最大化为目标。另一方面，破产债务人虽然市场主体资格不再完整，生产经营活动受到限制，但无论是利益上还是情感上，与破产企业仍有千丝万缕的联系。特别是破产企业的职工，他们的生计与破产密切相关，有担保的债权人是他们的直接利益冲突方。此外，国家在破产债务人欠缴税ษ款的情况下，也要参与破产财产的分配；破产债务人所在地政府，要承担破产企业职工的再就业、社会稳定、生活保障等方面的巨大压力，对破产也往往给予较多关注。各种利益交织、利害冲突，必然把破产管理人置于矛盾的焦点，其惟有保持公正性，方能取得各利益相关方的信任。

（三）保证破产管理人的公正性，是法院司法公正的外化和延伸。关于破产的法律属性，有诉讼事件说、非诉讼事件说、特殊事件说等三种看法③。无论如何理解，破产程序通过法院进行，法院作为审判机关参与破产，法律对其的要求也无怪乎是保持中立，我们国家“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则仍然适用于破产程序。破产案件漫长复杂的程序，决定了法院不可能全方位的参与，不可能事无巨细的审查管理，不可能象审判普通债务纠纷一样逐笔审理破产企业的债务。在此情况下，法院指定的管理人，就在某种程度上，作为法院的化身，来具体参与破产事务处理。法院犹如一只“看得见的手”，在破产程序中通过对重大事务的审查决定来把握破产的大原则和大方向，保证不失偏颇；管理人则是丝丝入微的处理破产事务，保证破产顺利进行。破产管理人的公正性，可以看做是法院公正性的体现。

二、加强自身制度建设——对维护破产管理人公正性的微观层面剖析

（一）加强破产管理人自身职业道德建设。破产活动的专业化，必然需要通晓法律、会计等方面的社会中介机构和人员参加。有学者早就提出“破产管理人职业化”的说法，即应当由市场上专门的破产服务组织来担任破产管理人④。在我国，这类中介机构主要就是律师事务所、会计师事务所等，破产清

算事务所相比于前者，数量较少。尤其是我国目前尚未建立专门的破产管理人资格考试制度，实际上可以从事破产管理业务的❤就是律师

、会计师、审计师等从业人员。习惯于担任顾问和代理人，服务于委托人一方利益的律师、会计师、审计师等，能否适应角色的变化，公正履行破产管理职责，兼顾到破产程序各利害关系方的利益，确实是一个挑战。这些中介机构及其从业者在充当破产管理人角色时，除了接受方方面面的监督，内心职业道德自律必不可少。他们不但应分别遵守各自行业协会制定的职业道德和执业规范，还应一体遵循破产管理人职业道德和执业规范，确立公正信念，树立公正形象，营造优良的破产管理人市场。我国新破产法第二十七条对管理人执业规范仅仅提出了“应当勤勉尽责，忠实执行职务”的要求，过于原则和简单，制定专门的破产管理人职业道德和执业纪律规范，尤显刻不容缓。

（二）加强破产管理人内部分工制约机制建设。破产活动纷繁复杂，依照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，人民法院一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人，只有那些事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院方可以指定管理人名册中的个人为管理人。中介机构作为管理人，必然会指派机构内部多名从业人员参与破产管理，经过人民法院许可，还可以对外聘用必要的工作人员。由此可见，破产管理人名义上是一个整体，实质上则还要细化为机构内从业人员之间的关系，有时还要涉及与所雇人员之间的关系。作为管理人，为保证破产程序的公正和效率，制定内部规程，明确成员职责分工，与所雇人员签订保密协议，显然也应当成为破产管理人制度建设的一部分。对此，我国新破产法没有涉及。但笔者认为，破产管理人就破产管理事务所做的工作筹划、分工安排，可用以判断其履行破产管理人职责的能力，法院应当要求其提供，债权人会议也应当有权要求管理人对此项内容进行说明，并提出异议，甚至不满意时据此要求更换管理人。一个内部分工合理、职责明确、相互协助的管理人，将更有利于发挥其公正性。

（三）增强破产管理人的责任能力。1986年破产法中清算组制度受人诟病的一个重要原因，就是清算组的责任难以有效追究，“如果清算组违法，造成破产财产的浪费、破产成本过高或者侵犯了有关权利人的权利，由于清算组是临时组织，没有承担责任的能力，破产程序终结后变告解散，因而无从追究其责任”⑤。新破产法确立的管理人制度虽然大体上克服了这一弊端，但面对动辄上千万上亿的破产债权，管理人承担责任的能力同样不容忽视。一般而言，中介机构的规模、资金都是要远远小于破产债务人、债权人的。虽然新破产法第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。但是在破产管理人承担责任能力较弱情况下，承担赔偿责任只是一句空话。新破产法只要求“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”，对机构担任破产管理人未作要求。笔者认为这样规定不利于机构类管理人作用的发挥。从减少职业风险角度考虑，要求机构类管理人也参加保险，有助于破产程序中其他方权益的维护；管理人责任能力的增强，亦有助于其公正性的发挥。新破产法对同一破产程序中管理人的人数没有明确规定，理论上分析，对一些比较重大的破产案件，不应排除由两个甚至更多个中介机构以合伙的方式共同担当管理人，如同融资时的“银团贷款”制度，组成管理人团队，也有利于分担风险，减轻破产管理人执业压力，促使其从法律角度公正履职。

（四）完善破产管理人的监督机制。管理人负责管理的破产财产，在整个破产程序中处于最核心的地位，债权人的所有诉求均指向于此。破产管理人对破产财产的权力，也就衍生出对其进行监督的必要性。按照新破产法，破产管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。后者监督破产管理人的方式就是要求管理人对其职责范围内的事务作出说明或者提供有关文件，制约方式是可以向人民法院申请更换管理人。在国外，大都采用多元化的监督主体制度，除了法院和债权人的监督外，还确立了与债权人会议、破产管理人相互独立的破产监督人机构⑥。我国虽然规定管理人也要接受债权人委员会的监督，但债权人委员会成员大多数毕竟是代表债权人利益，职工或工会代表有限。因此，笔者建议设立更加超脱的监督机构，或者规定破产企业工会也有相应的监督权。此外，应当建立破产管理人履行职责保证金制度，督促破产管理人依法公正履行职责，在其因违法而应承担行政责任或赔偿责任时，可以抵作罚款或赔偿金。

三、妥善处理外部关系——对保障破产管理人公正性的宏观层面剖析

破产活动涉及利益，更涉及关系，利益在关系中得到体现。作为破产程序中各种关系的核心，破产管理人是各种关系的交叉点，其能否公正合理地协调处理各类关系，直接影响到破产程序的顺利进行，影响到破产目的和价值的实现。在所有关系中，破产管理人与法院、债权人、破产债务人的关系最为关键。款决定等，管理人应当有异议权和申请救济权。对于履行正常的职责如向法院报告工作，有关司法解释也应当就具体工作方式、需要递交的材料、法院答复的期限等程序事项做出规定，以正当的程序来限制司法权可能出现的滥用。

（二）妥善处理破产管理人与债务人的关系：把握代言度。在关于破产管理人法律地位的众多学说中，“破产人代理说”、“破产企业法定代表人”两种观点虽然不完全科学，但却比较客观的反映出破产管理人与债务人之间在利益、业务等方面某种程度的一致性。破产申请被受理后，债务人的主体资格就受到限制，其财产要移交管理人接管，对其继续还是停止营业管理人也有一定程度的发言权。特别是对于破产申请前债务人的一些行为，管理人还有法定的撤销权。笔者认为，在这种意义上，将管理人看作是债务人的“代言人”亦未尝不可。而且，管理人的报酬要从债务人的财产中优先清偿，债务人财产清理回收的多少、有担保债权申报的多少，都与管理人自身报酬的实现密切相关。对于债务人财产，管理人与债务人有共同追求的目标，就是让财产总量尽可能多，财产上的优先债权尽可能少。从法理和情理两方面分析，管理人维护债务人利益，并不损害其公正性。问题在于，这种维护，抑或说是“代言”，不能逾越应有的界限。譬如对于依法申报的债权，管理人认真客观的予以登记清偿是其职责所在，不能为自己的报酬或者债务人职工利益考虑漏登漏报。破产程序中，债务人无论是债务清偿还是职工安置，都背负着巨大的包袱，处于明显的不利地位。在法律许可的条件下，管理人尽力维护并争取债务人利益最大化，恰恰是其公正性的最好体现。在出台司法解释时，可以考虑规定管理人向法院、债权人会议或者债权人委员会反映债务人有关诉求的正常渠道和机制，让管理人依法公正地维护债务人的利益。

（三）妥善处理破产管理人与债权人的关系：塑造公平感。破产的最终目的是为让债权人得到公平清偿，债权人在破产程序中经济利益至上，追求债权最大程度的实现。债权人希望有一个不代表任何一方利益的人来负责用债务人有限的财产公平清偿其债权，管理人应运而生。新破产法出台之前的清算组，地方政府国有企业主管部门广泛参与，实际上是由债务人的股东担任清算工作⑧，首先即丧失了形式的公平性。新破产法中，债权人会议对于法院指定的管理人有权申请更换，管理人要接受债权人会议和债权人委员会的监督，向后者报 ツ告职务执行情况，并回答询问。但是，管理人并非依附于债权人，专为债权人利益服务，完全受制于债权人。为了平衡，法✪律规定管理人由法院指定，债权人会议申请更换管理人最终也须由法院批准，从而限制债权人的权力。对于管理人，在所有债权人之间树立公正的形象最为重要。债权的性质和数量有差异，譬如已申报的债权和尚未申报的债权、有担保的债权和无担保的债权、大数额债权和小额债权，在债权人行使表决权、债权清偿等方面肯定存在差异，管理人如果厚此薄彼，实施歧视待遇，损害某一个或某一些债权人的利益，肯定会损害其公正性，让债权人产生不公平感，影响到破产程序的效力。套用一句古老的法律格言:“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”，债权人不但力求债权得到实现，而且要以公正的方式实现。