浅析赋予设区市的地方立法权

一、设区的市地方立法权的历史发展

我国地方立法权的获得方式，除了通过宪法✈、地方组织法对设区市的地方立法权进行规定外，在地方立法权的获得过程中，我国还广泛地使用了特别授权方式。就法律赋予地方立法权而言，在学术界，通常将我国地方立法权的发展过程分为三个时期：第一时期是1949 年新中国成立至1954年宪法颁布，属于分散立法模式时期;第二时期是1954 年宪法颁布至1979 年地方组织法颁布，属于中央集权立法模式时期;第三时期是1979 年至今，为集权的分权立法模式。但如果从设区市地方立法权发展作为视角， 自建国以来到立法法修订之前，设区的市的地方立法权历经反复， 即全面开花全部取消有区别地赋予三个阶段。第一阶段， 地方立法权的全面开花阶段。

建国到54 宪法颁布之前时期， 从省级到县级都有地方立法权，自然，所有的设区市都有地方立法权。根据政务院1950 年1 月6 日第十四次政务会议通过的《省、市、县人民政府组织通则》规定，省人民政府委员会可以拟定与省政有关的暂行法令条例，报告主管大行政区人民政府转请中央人民政府政务院批准或备案市人民政府委员会可以拟定与市政有关的暂行法令条例， 报告上级人民政府批准施行县人民政府委员会可以拟定与县政有关的单行法规送请省人民政府批准或备案。

第二阶段， 地方立法权被全部取消时期。即从54 宪法颁布后到1979 年时期。54 宪法将所有的立法权收归全国人大，确定了全国人大拥有绝对立法权的中央集权立法体制，甚至全国人大常委会也只是享有解释法律、制定法令的权力。由于宪法和法律没有对地方立法权进行规定，因此原先的包括设区市在内的地方立法职权实际上已被取消。在地方上，除了民族区域自治地方有地方立法权外，其他所有的地方，包括设区的市都没有地方立法权。75 宪法与78 宪法延续了54 宪法的立法体制。出现这种状况的原因与当时的政治需要、国家主要领导人的认识以及计划经济体制相吻合。然而，单一制的国家性质，幅员辽阔而各地发展又不平衡的现实国情，决定了我国必须塑造既统一又分层次的立法体制，合理配置中央与地方的立法权力。

第三阶段，有区别地赋予设区市以地方立法权。1979 年至立法法修订之前，为调动地方积极性， 开始将立法权有区别地赋予了地方。1979 年7 月五届人大二次会议通过了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》， 赋予了地方以一定的立法权，但只是将地方立法权赋予了省级人大及其常委会。1982 宪法确认了此项地方立法制度。1982 年在第一次修改地方组织法时，对设区市规定了可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案，还不属于真正意义上的地方立法权， 仅仅是草案的拟订权。1986 年第二次修改了地方组织法，规定省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大可制定地方性法规， 将草案的拟订权修改为法规制定权，明确了设区市的地方立法权。2000 年的《立法法》又明确将经济特区所在地的市列入较大市范围，赋予其地方立法权。上述通过法律方式对我国设区市地方立法权的配置存在最大的问题是，同一治理层级的地方立法权存在严重的不平等现象，有选择地赋予地方立法权，造成各地公民生活在不同制度安排下、不利于加强政治认同、地方间竞争不公平等诸多不利的结果。而且，在可接受性上也存在着问题。就特别授权方式赋予地方立法权而言，我国先后通过全国人大的几次特别授权，使得某些设区的市获得了地方立法权。主要是几个经济特区的地方立法权。

1992 年7 月1 日，七届全国人大常委会通过了《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》， 授权深圳市人大及其常务委员制定地方性法规、授权深圳市政府制定规章的地方立法权。后又通过类似的方式，分别于1994 年3月22 日授予厦门市人大及其常委会和政府、1996 年3 月17 日授权汕头市、珠海市人大及其常委会和政府以地方立法权。此项地方立法权后来得到了《立法法》的确认。以特别授权方式概括性地赋予经济特区以地方立法权，虽然对解决改革过程中紧迫问题具有立竿见影的效果，但也带来诸多问题，属于立法不健全背景下的特殊产物，不宜经常使用。我国共有282 个设区的市，在立法法修订之前的地方立法体制下， 我国仅有49 个设区市拥有地方立法权， 其中， 包括27 个省会城市、18 个经国务院批准的较大的市 以及4 个经济特区所在地的市。还有233 个设区市没有获得地方立法权，也就是说，大部分设区的市都没有地方立法权。而立法法修订后，这个局面将得到彻底改变。

二、赋予设区市的地方立法权是必然趋势

对所有设区市赋予地方立法权，是我国政治、经济、社会发展到一定阶段的必然产物，是充分发挥地方积极性、主动性和创造性的需要，也是十八届四中全会所倡导的完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度的必然要求。

1. 经济发展的需要

经济发展到一定阶段，尤其是市场经济进入较为发达的阶段，对法治的需求异常迫切。当初依次赋予18 个设区市地方立法权的时代背景首先就是与经济发展的需要密切相关。例如，深圳、珠海、厦门等，作为对外开放的窗口，赋予其地方立法权，更有助于其采取更为灵活的方式来发展本地经济。而今，经济发展水平已经比当初赋权时大不相同了，不再局限于几个城市，而是全面开放，发展水平也今非昔比。市场经济是生产力发展到一定阶段的产物，市场经济强调以市场手段来配置资源，市场经济交往主体间彼此平等，不存在等级层序关系，对市场经济各种关系的调整不能仅依靠行政强制手段，需要更多借助于法律，法律是规范市场、推动经济发展的重要要素。市场经济就是法治经济，市场经济属于非人格化的经济，需要更多的具有稳定性可预见性的行为规则，各个环节都需要行为规则进行调整。

这也是温州等经济比较发达城市多年来申请成为较大的市以获得地方立法权的热潮一浪高过一浪的重要原因。马克思在谈到社会分工时，曾说过，社会分工则使独立的商品生产者互相对立，使他们不承认任何别的权威，只承认竞争的权威，只承认他们互相利益的压力加在他们身上的强制。没有立法权的地方主体，面对具有法律拘束力的规则的制定，显得无可奈何，只得借助于红头文件式的变相立法，虽解决了临时之需，却陷入了频频违法以及因地方领导人的变换而朝令夕改的怪圈。而赋予了设区市以地方立法权，地方可以及时构建符合市场要求的有序规则，为本地的经济发展提供有序性与稳定性的行为规范， 满足本地各类经济主体的需要;并使得这些城市可以根据本地情况，运用法治手段在经济发展中先行先试，解决本地经济发展中的瓶颈，更好保障和促进本地区经济和社会发展。

2. 解决社会矛盾的需要

社会转型时期，各种利益冲突明显，矛盾较为集中，各类群体性事件不断爆发。以往我们惯用人治手段，用行政命令压制、用经济手段维稳、用盖帽子方式掩盖等，正如有些学者所描述的那样：群体性事件发生后，在一些领导干部中有一个默认的成功标准：就是快速把势态压住，至于手段是否合法，是采取高压웃手段维稳，还是乱许愿，乱施恩惠，花钱买平安的手段维稳，所形成的社会导向是能闹的孩子有糖吃，老实人受欺负， 老百姓的问题是大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决。这种解决方式具有不稳定性、临时性等特点，缺乏连续性、长期性、平等性和可预见性，虽然暂时平息和隐藏了矛盾，但矛盾并没有得到根本解决， 反而使得旧的矛盾不断积累，新的矛盾不断形成。十八大提出要用法治方式解决社会矛盾，以法治的思维方式定纷止争，把法治方式作为解决纠纷的最终和最权威的手段。所谓社会矛盾化解的法治方式，是指在化解社会矛盾过程中， 以合法处置为中心，适当运用合法合理的策略， ☹采用多元方式，遵循法治原则和法治精神，处理社会矛盾和纠纷，达到既恰当解决社会矛盾，又实现保障公民权利、维护社会公正的目的。尽管一切社会意识、社会 ت规范都有调处社会关系、化解社会矛盾的作用，但与其他社会规范相比，法治方式是化解社会矛盾的重要的、精巧的、不可缺少的手段。而用法治方式解决社会矛盾，首先必须具有充足的行为规范，否则，便进入无法可依状态。而行为规范的来源，既需要中央立法的依据，更需要具有特色的地方立法规范。

三、赋予所有设区市以地方立法权可能出现的问题预测

设区市地方立法权的赋予是一把双刃剑，在带来发展机遇的同时，也同样可能存在一定隐患，对其进行预测，有利于采取相应对策以趋利避害。

1. 地方法治碎片化的出现

目前，我国设区的市有立法权的毕竟是少数，除了31 省会城市外，仅有18 个设区的市拥有地方立法权，即使如此，也已经出现了法治地方化甚至碎片化的情形。有人统计，在《消费者权益保护法》之外，还有38 个地方制定了地方性法规或地方规章。消费者权益保护作为市场法治的一个重要范畴，绝大部分规则都应做到国内统一，而地方各自规定，影响了关于消费者权益保护法治的国家统一，甚至出现不同地方的消费者权益有较大差异的不平等现象。随着赋予了所有设区的市以地方立法权， 虽然会出现各地立法百花齐放的局面，但可能会加剧立法的碎片化。作为单一制国家，我国的法治是一个统一和谐的系统，各地方法治属于子系统。而地方立法权的普遍赋予，在地方立法普遍开花的情况下，各子系统往往受其功能角色的限制，容易将注意力只放在其自身所辖领地内，从而破坏系统的整体性并割断与其它子系统的联系，针对相同或相近事项，将出现几百部法律法规规范，相互间矛盾冲突在所难免， 更形成了法治建设中的地方化、碎片化现象，给国家的法治统一，甚至给一个省级区域的法治统一都带来了巨大挑战，如此下去，将损伤法治的权威，也给执法、司法和守法带来困难，使得良法之治目标难以实现。

四、赋权与考查评估相结合的渐进路径

可采取如下措施，使设区市的地方立法权得到有效赋予和行使。

1. 采取成熟一个赋予一个的渐进方式

从理论上讲，我国233 个尚未获得地方立法权设区的市，每个城市都应该赋予其地方立法权，但在实践操作上可以根据不同城市的具体情况，采取逐步的、渐进的原则，成熟一个，赋予一个。首先，在标准方面，人口数量和经济发展可以作为考虑的因素，但地域面积不能考虑，像西部不少城市面积都不小，但对地方立法权的需求并不迫切， 甚至都不一定需要;反之亦然。应把地方法治建设情况、依法行政状况、公务员自身的素质等作为重要的考虑因素。其次，应以地方申报为前提，而不是采取由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等因素确定。是否申报，体现了设区市对地方立法权的需求程度以及条件具备情况。第三，对设区市是否具备地方立法权条件的审查，不应交由省级人大常委员来决定，这里，全国人大常委会不能仅起着备案作用，而应起着审查和把关作用。当年对18 个较大市地方立法权的批准， 要么是国家权力机关授权， 要么是国务院审核批准。即♪使现在要全面放开设区市地方立法权的赋予，也要进行把关，以此也可以使设区市珍惜地方立法权的行使， 促进其高质量地进行地方立法。为此，国家权力机关要制定赋予设区市的地方立法权的考核标准， 对设区的市应当具备的立法条件进行明确规定， 并将此作为评价各地立法情况的标准; 各地设区的市采取逐个申报的方式， 对本地的依法行政水平、地方权力机关和政府人员制定立法能力情况、拟需立法的事项、对立法权要求的迫切性等进行阐述，并递交证明材料;国家权力机关会同相关省级人大组成考核小组， 吸纳专家学者参加，对申报的设区的市进行考查，根据其情况考量决定是否具备了行使地方立法权的条件，并决定是否赋权。

通过循序渐进的方式，列出一个时间表，先赋予部分经济社会发展水平以及城市自治水平较高的城市以地方立法权， 逐步分期分批赋予设区市以地方立法权，而不是一步到位、遍地开花式地全部赋予。