论澳门基本法的司法适用

基本法的生命在于实施，其中一个重要环节就是基本法在特区法院的适用。本文选取澳门终审法院有关基本法的裁判文书进行分析，对《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的司法适用做一简单的梳理，试图探寻基本法司法适用的有关机制。

截止2014年3月，澳门终审法院涉及基本法的裁判文书有85个。其中，有22个直接涉及基本法的适用或解释。在上述裁判中，澳门基本法的司法适用主要有三种途径:一是对基本法进行司法解释;二是直接适用基本法作为裁判依据;三是依据基本法解决法律规范的冲突。

一、对基本法进行司法解释

特区法院对《基本法》的解释权来自于第143条的授权。依据《基本法》第143条，特区法院的解释权范围是:自治范围内的条款;自治范围以外的、不属于中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的其他条款;自治范围以外的、属于中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款，基于在审理案件时的需要，由终审法院提请全国人大常委会作出解释。对基本法的司法解释问题，以前的讨论集中在以下几个问题:解释主体问题，以及不同解释主体就基本法解释的效力问题;解释权范围问题，尤其是自治范围以外不属于中央管理的事务以及中央和特区关系的其他条款的范围问题;司法解释的性质和效力问题，以及从司法解释权能否推导出审查权问题。上述问题围绕解释本身的研究似乎欠缺。例如，为什么需要对基本法进行解释?解释的前提是什么?解释的目的在哪里?

为什么要对基本法进行解释?可能的理据是，法院在案件审理中要适用基本法。那么，为什么要适用基本法呢?是基本法之下的特区法律体系解决不了，非要寻求到基本法那里，最后适用基本法条文?如果要适用基本法，那么是为了通过解释，得出基本法条文中含有的法律规范，以便解决具体个案，还是基本法条文本身语言表述不清晰，需要确定其特定的含义和内容?此外，就解释的前提问题，何谓在审理案件时需要?是案件事实与基本法所含的法律规范前提有关联，还是其他什么前提?最后，就解释的目的问题，是为了保障基本法为基础的特区法律体系的统一性，还是就具体个体的权利得到保障?

基本法适用的前提是案件事实与基本法规范的前提部分有直接关联。基本法作为法律规范，可以认为是由前提部分、法律效果部分组成。前提部分就是基本法规范所指明的事实类型。当某一案件事实可以归类为基本法规范的事实类型，而适用普通法律可能带来对基本法所确认的法 ☺律秩序的违反时，就面临适用基本法规范的问题。这是由基本法的规范性以及在特区法律体系中优位性来决定的。这样，从形式上来看，基本法适用的宗旨是为了保障权利和合法利益，但根本的出发点应该是保障基本法框架下特区普通法律体系的统一，即保障特区普通法律体系与基本法的一致性。这也是《基本法》第11条的应有之义。

那么，为什么存在基本法的解释问题呢?从澳门终审法院的实践来看，主要有三个方面的原因:普通法律涉及基本法的界定，需要解释基本法，以进一步界定普通法律的适用;普通法律与基本法直接冲突，需要从基本法那里找到适用的规范;普通法律之间出现冲突，不能适用新法优于旧法、后法优于前法以及法律位阶原则来解决普通法律适用，需要到基本法那里找出解决法律适用的原则。更深一步分析，上述三方面的原因涉及基本法的规范性问题，尤其是基本法文本所载的有关法律概念与澳门普通法律规定之间的关系问题。这可能就是基本法解释产生的主要原因。一般来说，基本法文本所涉及的法律概念可以分为以下几种:

1.纯粹由基本法规定的概念。这些法律概念可能有:仅由基本法界定的概念、在基本法中出现的首次具有独特性的概念，某些概念虽然是法律概念，但从基本法角度予以界定。上述概念阻却基本法适用者僭越基本法所确定的意思。对那些虽然是法律概念，但由基本法所界定的，应首先从基本法的层面加以界定。

2.先于基本法的概念。这类概念主要有基本法按普通法律所规范的意思而接受的概念，例如主权、国家的统一和领土完整、犯罪和刑罚 ,隐私权、选举以及经基本法改变的先于基本法的概念，例如公务人员。当上述概念经基本法接受，就不再由普通法律所支配，普通法律所含有的此类概念应按基本法的界定来理解。

3.多义概念。某些概念在基本法不同条文规定中有不同的意思，需要结合基本法的整体和上下文来具体分析其意思。比较典型的是基本法中有关法律和法的概念，有时指的是立法机关制定的法律，有时则包括行政法规在内的实质性法律。还有备案一词，例如第17条规定的澳门立法机关制定的法律报全国人大常委会备案与基本法附件二规定的2009年及以后澳门立法会产生办法如需修改的备案意思就不一样，后者含有经备案后方可生效的意思。

4.相对不确定概念。这些概念在外延的界定上有大有小，例如关怀、鼓励、新产业和新市场，、整体利益。这些概念的内涵和外延须考虑基本法起草时的立法原意，而不能完全由普通法律的立法者确定。

5.非源于法律的概念。例如社会主义、资本主义、五十年不变，,专业团体，、民间团体和宗教组织} ,航运、政治或思想信仰等。在界定这些概念时要注意，基本法是否吸纳了其原有意思，还是需要依基本法的体系来确定其意思;如果这类概念含有专门意思与其通常意思，要区分基本法采纳了哪种意思。

由于上述情况的存在，当需要直接适用基本法条文时，需要从基本法的框架内界定这些概念;当适用普通法律，而普通法律中法律概念涉及基本法规定时，也必须依据基本法的规范来解释。因此，当涉及基本法条文适用时，排除以普通法律来解释基本法，这是基本法解释中一项重要的原则。

在第22 /2005号案中，终审法院对基本权利进行了解释。在该案中，上诉人认为行政行为侵犯了其退休的基本权利，属于《澳门行政程序法典》第122条第一款d项所述的侵犯基本权利之根本内容之行为为无效行为。这个案件涉及的问题是:退休权利是否属于基本权利?如果它属于基本权利，那么如何界定其根本内容?在基本法中，基本权利一词属于由基本法接受、并按基本法界定的先于基本法的概念。这类概念，须按基本法的规定来界定。对第一个问题，终审法院解释了基本法所规定的基本权利的范围。终审法院认为，规定于基本法第三章中的权利和自由以及那些规定于基本法其他地方的、对该等权利进行补充的权利，应被视为基本权利。这样，《基本法》第98条规定的权利亦属于基本权利。对第二个问题，终审法院认为，当在法律己规定了退休权利和确定相应之退休金情况下，以行政¡行为终止已取得的退休权利以及以立法行为剥夺相应退休金，均违反基本法的规定。因此，如果一个行政行为违反法律确定的创设权利的行政行为的废止要件，非法地废止订定退休金的行为，构成了一个侵犯一项基本权利主要内容的行为，因此无效。该案也在另一个侧面确认了，基本法所规定的基本权利不受制于公权力处分的原则，也就是说，除非紧急状态，公权力不得停止或中止基本权利。

在第25 /2011号案中，终审法院对集会权和示威权进行了解释。上诉人针对民政总署管理委员会主席作出的要求其举行示威的预告需由三名发起者签署的批示提起诉讼。其焦点是，第2 /93 /M号法律第5条第四款所规定的示威，需由三名发起人签署预告的规定是否限制基本权利。终审法院认为《澳门基本法》第27条规定的集会、游行和示威权在权利行使方面有一定区别，集会权必然是一种集体行动权利，示威权并非必然是一种集体权利，可以有个人的示威。基本法并没有将示威权限定由起码一定数目、如三人以上来行使。因此，普通法律不能作出这种限定。这样，如果第2 /93 /M号法律第5条第四款要求的是示威起码由三名发起人签署预告的话，那么其结果将是法律不允许少于三人来行使示威权，这是违反基本法的，导致法院不能适用该规范。因此，第2 /93 / M号法律第5条第四款可以解释为:签署预告的示威发起人最起码数目为一人，最多数目为三人。这样，对普通法律的解释以与基本法相一致的解释为优先，从而确立了依据基本法解释普通法律的规则。在这里，终审法院实际上对第2 /93 / M号法律第5条第四款有关示威起码由三名发起人签署预告的规定，是否符合基本法进行了审查。但是，法院并没有直接宣告该条规定不符合基本法，而是采用一致解释方法解决普通法律的规定与基本法所存在的不一致问题。

尽管对上述解释的内容有待进一步商榷，但无论是直接适用基本法条文，还是当普通法律涉及基本法规定的法律概念时，均须在基本法框架内来解释基本法条文，或者依据基本法来解释普通法律，而不是依普通法律来解释基本法。这体现了基本法规范在特别行政区法律秩序中的统一性和优位性。

二、直接适用基本法作为司法裁判依据

基本法作为特区宪制性法律，具有直接的规范力，即约束力。因此，当然可以在司法领域中直接适用。《澳门基本法》第11条第二款规定:澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。普通法律与基本法规定不一致，这不仅是普通法律违反基本法问题，也是对基本法高于普通法律这一优位性原则的破坏。在这种情况下，必须直接适用基本法。在原澳门土地法修改以前一系列有关土地所有权和使用权的案件中，法院就直接适用了《基本法》第7条，作为裁判的法律依据。

在澳门普通法律中，根据原有土地法以及民法典的有关规定，当事人可以占有时效取得土地的所有权和利用权。在基本法生效后，根据《基本法》第7条的规定澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有，由澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收入全部归澳门特别行政区政府支配。那么，普通法律中对不动产占有时效取得制度是如何与《基本法》第7条相抵触呢?在这里，需要首先分析《基本法》第7条，它至少含有下述规范:第一，澳门特别行政区境内的土地和自然资源，属于国家所有;第二，在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地，在澳门特别行政区成立后，仍属于私人所有;第三，属于国家所有的澳门特别行政区境内的土地和自然资源，国家授权澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收入全部归澳门特别行政区政府支配。

就上述第一条规范，还可以在逻辑上做反对解释:澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，禁止私人所有。就上述第二条规范，也可以在逻辑上做反对解释:在澳门特别行政区成立前没有依法确认的私有土地，不属于私人所有。结合上述第一条、第二条的解释，产生第三条解释:在澳门特别行政区成立后，不得确认私有土地。

有关土地所有权和利用权的一系列案件体现了上述思路。在第32 /2005号案中，终审法院认为，在特区成立之后不能产生新的私有土地，否则，就违反了《基本法》第7条的规定。如果利害关系人在特区成立之后才提起确定其拥有土地所有权的诉讼，由于在特区成立前未经依法确认属私人的土地在特区成立后均属国家所有，显然该诉讼请求不符合基本法第7条的规定。法院不能在特区成立后，也就是基本法生效之后，违反基本法作出确认私有土地的裁判。

在第32 /2005号和第2 /2013号案中，则将所有权扩展到利用权。在第32 /2005号案件中，原告以其及其先人们己经占有该房地产近450年为由，请求以时效取得为理据，承认其对不动产的所有权，但他既没有取得该不动产的凭据，也没有在物业登记局登记。其补充请求是根据原土地法第5条第四款规定承认其为利用权人。终审法院认为，只要有关确认私有不动产所有权的裁决在特区成立之日前仍未转为确定，《基本法》第7条就禁止承认特区成立以前未获确定为私有财产的不动产拥有所有权，即使有关确认该权利的诉讼在特区成立前提起亦然。同时《基本法》第7条同样不容许承认对不动产拥有利用权，除非该利用权在特区成立前已被确定为由私人拥有。第2 /2013号案中，终审法院援引了上述见解，并认为，除了法律明确规定的例外情况之外，不能在并不拥有对土地的所有权的情况下，拥有对其上修建的建筑物的所有权。

在第41 /2007号案中，人为现澳门特别行政区，基本法第7条并不妨碍可以以时效取得方式取得其利用权。因此，原土地法第5条第4款和第2/94/M号法律第2条的规定并不适用于拥有取得的正式凭据及Ⓐ作出登记的房地产。

同样的，在第34 /2008号案中，终审法院认为根据《基本法》第7条规定，禁止对天主教宗教组织依据 1952年6月28日《澳门政府公报》公布的1941年4月5日第31207号法令核准的传教机构章程第56条规定以其名义拥有未取得凭证、也未在物业登记局登记的房地产之所有权的确认。

在第17 /2010号案中，《基本法》第7条中的依法确认实质要件得到解释，即同时需要满足时效取得期间成就的要件。终审法院认为，如果在澳门特别行政区成立之日，时效取得之期间还没成就，即使先前己作出占有之登记的情况下，行政长官可仅以基本法为依据核准行政法规，从而确立了独立行政法规的地位。在该案中，上诉人对保安司司长于2005年7月20日作出不批准上诉人延长在澳门逗留时间申请的批示提起撤销性司法上诉。中级法院裁定上诉胜诉，同时撤销了行政行为。保安司司长不服，向终审法院提起上诉。该案涉及行政行为所依据的行政法规在没有立法机关法律的前提下能否制定的问题，亦即行政法规是否违反法律保留原则问题。对此，终审法院认为，基本法虽然没有明文规定法律保留，但在相关条文中含有法律保留原则，因此，只要有关事项并非保留予立法会法律，就不能阻止行政法规可以设定针对个人的义务或施加限制。从上述情况看，该案实际上是依据基本法含有的法律保留原则以及位阶原则，来解决独立行政法规与法律原则的冲突而引发的法律适用问题。

2.依据基本法解决法律之间冲突

客观上，同时处于生效状态的普通法律之间可能存在冲突。要解决此类冲突，法院可以适用更加有利或从制度精神实质上更加相符的那项法律。那么，在什么情况下需要依据基本法来解决普通法律之间的冲突呢?

在第5 /2010号案中，两部法律针对同类情况的规定发生了冲突。根据第21 /87 /M号法令第5条第二款b项和澳门公共行政工作人员通则第98条第一款，对分派于教青局的教师人员计算服务时间时，因病缺勤均在年资中扣除;而根据澳门公共行政工作人员通则第97条第六款规定，则扣除每一年内因病缺勤超出30日的日数。这样，就公立大学与公立中小学教学人员来讲，两部法律对扣除因病缺勤的服务时间完全矛盾，前者要全部扣除，后者则扣除超过30日的部分。对此类冲突，法院没有选择更相符的哪部法律，而是援引《基本法》第25条规定的平等原则来解决普通法律冲突时法律适用问题。

终审法院认为，当案件涉及的是纯行政当局的问题，属于司法职能本身的合法性或判决标准不适合用来解决这一问题。这是在公共职能特定选择基础上作出的一种选择，不是由法院来说明到底哪一项更加有利。所以，必须使用另一标准，即根据基本法，考虑可适用于一般情况的法规。也就是说，存在一项适用于某一种类人士一般情况的法规，而另一法规则只适用于这些人士中的分类人士，应理解为前一法规符合基本法，后者违反平等原则。因为如果以存在因违反平等原则、从而违反基本法的可能性来衡量的话，应推断立法者将选择适用于所有情况的这一解决办法。

在这个案件中，终审法院将《基本法》第25条规定的法律面前平等原则扩展到法律上的平等，即立法平等;同时，也阐述了判断一项规范是否违反平等原则的标准。终审法院认为，平等原则要求法律平等地对待相同的状况，以及不同地对待不同的状况。如果属于不同的情况，就不存在任何违反平等原则。如果该等情况基本上相同，但被以不平等方式对待，则在禁止独断方面违反了该原则。在保护基本法中规定的平等原则的方面，包括禁止独断，不允许没有任何合理理由而给予不同的待遇。

根据在第5 /2010号案中所阐释的有关规则，终审法院在第9 /2012号、第19 /2012号、第27 /2012号、第33 /2012号等一系列有关以个人劳动合同制度所聘请的护士薪俸点调整的追溯期案件中，也适用了基本法规定的平等原则，来解决第18 /2009号法律对编制内、编制外以及散位护士所进行的薪俸点调整期间的不同所产生的法律冲突。根据18 /2009号法律的规定，编制内护士的薪俸点调整追溯至2007年的7月1日，而以个人劳动合同制度所聘请的护士，其薪俸点调整仅从2009年8月18日开始。这里，涉及的是同一部法律中两条规范之间的冲突。由于编制内护士以及以编制外、散工和新的个人劳动合同所聘请的护士的制度来自于法律规定，但是以个人°劳动合同制度所聘请的护士薪俸点则仅依其所签订的合同而定，因此，两者属于不同情况不同对待。终审法院认为，这是立法者在其自由裁量权范围之内作出的一种选择，并不违反平等原则。

3.依据基本法解决普通法律与国际条约之间的冲突

一般认为，在一个特定的法律体系内，己经参加的国际协议的位阶要高于由立法机关制定的普通法律。但在特别行政区，依据什么规范认定国际协议的效力高于普通法律，从而解决当普通法律与国际协议不一致时国际法的适用问题，则需要从基本法的层面上来认定。

在第2 /2004号案中，终审法院认为，应该根据《澳门基本法》第138条而不是根据属于普通法律的澳门民法典来认定适用于澳门的国际协议的效力。这是因为，第138条所涉及的国际协议，包括中华人民共和国已参加以及尚未参加但于1999年12月20日起在澳门适用的国际协议，是否适用或继续适用于澳门特别行政区，是由中央政府决定的，而不是由澳门特别行政区机构作出决定。如果认为这些国际协议与澳门特别行政区其他法源处于同等位阶上，也就意味着这些国际协议可以撤销或修改特区法律，而特区法律也可以修改或撤销这些国际协议，就会以另一种方式侵犯基本法中属于中央人民政府的职权。由此可以得出，在法律位阶上，只有根据基本法的规定，才能判断上述国际协议中的各项规范高于澳门特区内部的其他法源。所以，终审法院宣告，只有宪法性规范才可赋予国际协议高于法律的位阶效力，因此《澳门民法典》第1条第三款中关于赋予国际协议高于法律的位阶效力的规定不具任何效力。这样，当国际协议的效力问题解决之后，普通法律与国际协议不一致的问题，依据位阶原则就好解决了。

结语

从上述基本法适用的途径来看，当司法裁判的法律依据涉及基本法条文中的法律概念时，法院需要对基本法进行解释;当司法裁判的法律依据与基本法条文不一致或抵触时，需要直接适用基本法;而当司法裁判的法律依据存在规范冲突，在不能根据解决规范冲突的一般规则来解决时，也需要适用基本法。因此，基本法的司法适用具有法律解释和法律适用性质。那么，这种对基本法的解释和适用是否具有基本法审查的性质呢?

从基本法解释和适用的逻辑顺序上看，当出现基本法解释和适用的前提时，法律规范的比对在前，解释和适用在后。这里的比对就带有某种形式上的审查特点。但是，应该注意到，基本法和澳门特区的法律均排除针对法律和行政法规违反基本法的诉讼。根据《基本法》第19条第二款的规定，特区法院须继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制。依据澳门法律的规定，既排除了直接针对普通法律违反基本法的诉讼，亦排除了直接针对行政法规违反基本法的诉讼机制。《澳门司法组织纲要法》第19条第二款规定:不论以作为或不作为的方式行使立法职能时产生的法律性规定，以及对行使该职能时产生的损害的责任不属行政、税务及海关上的司法争讼范围，排除了直接针对普通法律违反基本法的诉讼。在第9 /2006号案中，终审法院驳回了就第12 /2003号法律《职业税章程》取消公务员的职业税支付的豁免违反基本法的声明异议《澳门行政诉讼法典》规定了对载于行政法规的规范之诉，但在第88条第二款a项却规定，它不适用于违反根本法律所载规范或从该法律所体现之原则之规范，亦排除了直接针对行政法规违反基本法的诉讼。

事实上，早在第1 /2000号案中，终审法院就确认了在澳门基本法框架中不存在所谓法院违宪审查制度。该案的基本情况是，案件当事人就澳门高等法院1999年3月10日的裁判，向葡国宪法法院提起宪法性具体审查的上诉，要求宣告在该裁判中适用的有关澳门本地法律规范违宪。1999年12月20日，《澳门司法组织纲要法》生效，该法第70条第二款第三项规定:终止有关就法院以违反葡萄牙共和国宪法为依据而拒绝适用某一规范的裁判，或就法院在诉讼程序中适用了违宪的规范而作出的裁判所提起上诉的待决案件。同时，该条第四款规定:澳门特别行政区法院对在司法或行政裁判中违反葡萄牙共和国宪法的事宜不予审理。据此，应终止诉讼。但是，案件当事人向终审法院提出，应重开新的上诉以便根据基本法审查所适用法律规范的效力。否则，将可能导致同时违反基本法的有关本地法律继续生效及适用，违背法治国家体系的精神和对基本法的切实遵守。对此，终审法院认为，在澳门基本法生效后，不存在以违反基本法为由，对在1999年12月20日前作出的司法裁判提起上诉的权利。同时，在基本法生效后，澳门法律亦没有规定审查法律规范有否违反基本法的特别上诉途径。该案的意义在于，确认了在澳门基本法框架内，不存在所谓法院违反基本法审查制度。在第22 /2005号案中，终审法院重申了上述司法见解。

尽管在澳门基本法框架下不存在直接针对普通法律违反基本法的独立的诉讼机制，但是在具体案件中，确实存在判断普通法律的适用是否符合基本法的需要:在基本法解释中，需要判断普通法律中的法律概念是否与基本法规定一致;在直接适用基本法条文时，需要判断普通法律是否抵触基本法;而在规范冲突时，需要判断发生冲突的规范哪一个合符基本法、哪一个不合符基本法。这种做法，终审法院认为这是法院依职权对所面临的法律规范依据基本法进行了附带性审查。这种审查不能对所针对的法律、行政法规做有普遍效力的宣告，且仅对个案有效，也不构成先例。但是，这种附带性审查在某种程度上变相地赋予法院审查行政法规和法律的权力。这种做法的风险是，在任何案件中，都有可能运用附带性审查，对法律、行政法规是否违反基本法做出审查，那样司法权不仅将超越行政权，也将凌驾于立法权，基本法所确立的行政主导政治体制就有可能遭到侵蚀和削弱。为防范这种风险，除了仰仗有限度的司法谦抑之外，可能更需要明确这种附带性审查的法律规制。

因此，如果发现法律违反基本法或者独立行政法规违反基本法，一种机制是依循建立在基本法效力基础之上的现行诉讼机制，通过具体案件的法律适用，直接适用基本法;另一种机制则是针卐对法律，依据《基本法》第17条第二款，通过全国人大常委会对特别行政区立法机关的法律发回失效的途径来解决。但是，就后一种途径而言，《基本法》第17条第三款只是解决特区立法机关制定的法律中不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款的问题，不包括不涉及中央管理的事务及中央和特区关系的条款的法律。就后者而言，如果出现与基本法不一致的情况，可能仍然沿用现行诉讼机制来解决;而就前者来说，涉及特区立法机关制定的法律中不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款的问题，有关具体机制尚待建立，则需要全国人大常委会制定全国性法律。